Mesures provisionals: guarda i custòdia (5000503/2019)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TSJC.- 0000120/2020 ORIGEN: 5000503/2019 - 00

NIG: 5300542120190003559

PARTS:

Apel·lant : Sr. Herrera

Procurador : Sra. Gaya

Advocat : Sr. Gaya

Apel·lat : Sra. Rius

Procurador : Sra. Moliner

Advocat : Sr. Tur

Part : MINISTERI FISCAL

AUTE 120-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 26 de febrer del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En el marc del procediment de mesures provisionals substanciades a l'empara del procediment de l'art. 63 de la LQM, en data 18-3-2020 requeia Aute amb la següent part decisòria:

"Primer.- Fixar a títol provisionalíssim les següents mesures reguladores dels Srs. Herrera i Rius, en relació al fill menor ENTITY_10:

Atribució de la pàtria potestat del fill menor Marcos compartida entre ambdós progenitors;

Establiment d'un règim de guarda i custòdia compartida entre ambdós progenitors per setmanes alternes que, a manca de millor acord entre parts, s'iniciaran els divendres;

Règim de vacances. S'estableix amb caràcter subsidiari, i per tant sens perjudici que les parts puguin adoptar-ne un altre més escaient de mutu acord, el següent:

Vacances d'estiu:

Aquest període es correspon als mesos de juliol i agost. Així queda ben entès que els dies de vacances escolars, que poden haver-hi al juny i al setembre es consideren dies ordinaris a repartir com abans establert.

Correspondrà al pare el primer període de vacances d'estiu, els anys parells i a la mare, els anys senars, i s'alternaran de manera successiva els següents períodes com abans esmentat.

Les vacances de Nadal:

Els Progenitors gaudiran de la companyia del fill per meitats alternatives. Els períodes s'alternaran d'un any a l'altre, corresponent al pare la primera meitat els anys parells i la segona els anys senars, i a la mare, a la inversa. EI primer període anirà del darrer dia d'escola fins al dia 31 de desembre a les 11:00h i el segon període fins al dia de tornada a l'escola.

Les vacances de Setmana Santa:

Els Progenitors gaudiran de la companyia del fill per meitats alternatives, alternant-se els períodes d'un any a l'altre, corresponent al pare la primera meitat els anys parells i la segona meitat els anys senars.

Les vacances de Carnaval i de Tots Sants:

EI pare sempre gaudirà de la companyia del fill per les vacances de Carnaval; i la mare sempre gaudirà de les vacances de Tots Sants.

La resta de vacances escolars i dies festius:

Es repartiran per meitats equitatives entre les Parts.

Establiment d'una pensió d'aliments en benefici del menor a càrrec del Sr. Herrera, d'un import de 150.- euros mensuals i l'assumpció de les despeses extraordinàries al 50% entre ambdós progenitors;

Atribució de l'ús del domicili conjugal a favor del pare;

Segon.- No hi ha lloc a efectuar cap pronunciament en costes judicials"

Segon.- Contra aquesta resolució, la representació processal del Sr. Herrera formula recurs d'apel·lació i per escrit de conclusions articulat en aquesta alçada el dia 5-8-2020 interessa la seva revocació i en el seu lloc s'estableixi que la guarda i custòdia del menor ha de recaure en el pare fixant en benefici de la mare aquell règim de vistes que indica en el cos de l'escrit i establint uns aliments al seu càrrec a alçada de 300.- EUR mensuals.

Tercer.- Tant el Ministeri Públic com la representació processal de la Sra. Rius s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La resolució dictada per l'òrgan judicial instància fixa amb caràcter transitori, per mentre es substancia el procediment de mesures provisionals instat, una modalitat de guarda i custòdia compartida en relació al fill menor dels litigants Marcos, reparteix per meitats els períodes de vacances escolars i fixa el pagament per part del pare d'uns aliments a alçada de 150.- EUR mensuals.

Contra aquesta decisió s'alça el recurrent interessant la seva revocació i en el seu lloc es disposi una modalitat de custòdia exclusiva en favor del pare amb el règim de visites que detalla i una pensió d'aliments a càrrec de la mare el tot sense imposició en costes.

Segon.- El principal motiu en que el pare fonamenta la seva pretensió revocatòria, intervé al respecte de la decisió de fixar que la guarda i custòdia del menor havia de ser compartida. Refereix que el propi menor s'havia pronunciat per una custòdia paterna; que el domicili de la mare es trobava a la Seu d'Urgell on el menor es trobava a disgust atès que en dit indret només hi tenia la seva mare a diferència d'Andorra en que al marge del pare també hi tenia tots els seus amics i que tanmateix d'ençà l'esclat de la greu crisis sanitària en que ens trobem immersos, la mare només havia estat en companyia del seu fill un sol cap de setmana, pretextant problemes de mobilitat per travessar la frontera. S'oposava a que el seu fill hagués d'estar pujant i baixant de la Seu cada vegada que estava en companyia de la mare considerant que aquests trajectes resultaven prejudicials per la seva estabilitat emocional.

Tercer.- La resolució avui recorreguda fixa unes mesures de vigència limitada (que hem qualificat repetidament de provisionalíssimes) que perduraran fins a que siguin substituïdes per les mesures provisionals que es puguin dictar a l'empara del procediment seguit per l'art. 63 de la LQM.

Malgrat la transitorietat d'aquestes mesures, presenten beneficis innegables. Per una banda és tracta d'un mecanisme extraordinàriament àgil que permet a les parts disposar amb promptitud d'un marc regulador que tuteli amb força executiva, els drets i deures en relació al seu fill. D'altra part, aquestes també participen de la pacificació del conflicte que sovint s'aprecia en situacions de crisis familiar fixant un règim que pretén normalitzar les relacions entre progenitors i fills menors i les contribucions econòmiques respectives per a fer front a la seva criança.

En el concret supòsit que s'examina no es pot obviar que la ruptura de la convivència entre els litigants intervenia el mes de juliol del 2019, optant en aquells moments els progenitors per seguir una modalitat de custòdia compartida de fet, que es va mantenir de manera escrupolosa fins que en el decurs del mes de març del 2020 i de resultes de la greu crisis sanitària en que ens trobem immersos, tant Andorra com els nostres veïns adoptaren un seguit de mesures que han afectat la llibertat de deambular i que a la pràctica han dificultat de manera important els trajectes entre La Seu d'Urgell, on resideix la mare i el Principat d'Andorra en que viu el pare i el menor es troba escolaritzat. En tal eventualitat, ambdós progenitors van decidir que per a la comoditat del menor i evitar eventuals situacions de tancament de les fronteres, que en P romangués amb el pare, situació aquesta que es perllongava fins com a mínim la presentació de l'escrit de conclusions en aquest alçada.

Quart.- Quant al primer argument en que el pare recolza la seva pretensió revocatòria, és cert que en l'audiència practicada en seu de mesures provisionals en Marcos verbalitzava clarament la seva preferència per viure a Andorra amb el pare enlloc de la localitat urgellenca veïna.

Malgrat aquesta Sala hagi pogut pronunciar-se en reiterades ocasions al respecte de la necessitat d'escoltar els menors en els procediments en que els seus interessos es poden veure afectats, també hem pogut precisar que la seva opinió però no vincula els òrgans jurisdiccionals que hauran de decantar-se sempre per la recerca del seu interès prevalent que fins i tot pot abocar a unes mesures reguladores diverses d'aquelles que el menor ha pogut verbalitzar. Aquestes precisions resulten especialment rellevants en el present supòsit: en Marcos té 12 anys i el grau de maduresa que a aquesta edat correspon que considerem no li permet encara, realitzar el judici de valor necessari per a poder determinar amb ple coneixement de causa de tots els paràmetres que intervenen, la modalitat de custòdia que majors garanties oferirà a l'hora d'assolir el seu íntegre desenvolupament. Aquesta ponderació en tot cas, ja va ser efectuada pels seus progenitors quan intervenia el trencament de la seva convivència, decantant-se per una modalitat compartida de la custòdia que en aquells moments van considerar que era la que comportava més beneficis per al seu fill.

Quant al segon argument que el pare avança per a justificar que la modalitat de custòdia paterna era la més adequada, refereix que d'ençà el primer confinament els contactes efectius entre mare i fill s'havien limitat a la via telefònica, sense però ser presencials. Aquesta realitat però no obeeix a un desinterès de la mare en l'exercici dels seus drets i deures al respecte del seu fill, sinó que es tracta de la modalitat adoptada pels pares per a pal·liar els efectes de les mesures adoptades pels Governs front a la crisis sanitària, per assegurar que en Marcos no pogués veure la seva escolaritat compromesa, amb una clara vocació transitòria i excepcional per mentre poguessin perdurar les mesures dictades que impedien o dificultaven greument la circulació entre ambdós Estats de residència. Aquestes mesures s'han vist relaxades de manera rellevant i a hores d'ara, el fet de poder accedir a l'Alt Urgell des d'Andorra i viceversa per un motiu justificat (el fet de prendre cura d'un menor ho és) no resulta ja un impediment per a descartar la modalitat de custòdia compartida que els progenitors inicialment establien.

Sosté tanmateix el pare que el fet d'haver-se de traslladar diàriament de La Seu d'Urgell a Andorra suposava una dificultat pel menor que de manera negativa incidia en el seu correcte desenvolupament. Tampoc podem compartir aquest argument. La distància que separa la capital alt-urgellenca i la present localitat no resulta rellevant i nombroses són les famílies que resideixen en aquesta i que diàriament es traslladen a Andorra per raons professionals dels progenitors i acadèmiques dels fills, sense que aquest fet suposi un obstacle per al correcte desenvolupament integral d'aquests darrers. Tampoc el fet que en Marcos pugui tenir el seu cercle d'amistats al Principat, no permet descartar a hores d'ara la custòdia compartida. En efecte, en Marcos es troba en una edat en que establir relacions amb altres joves de la seva edat resulta senzill i el manteniment de la relació amb les amistats d'Andorra quan es troba a La Seu d'Urgell s'ha vist facilitat amb l'aparició de les noves tecnologies de tal manera que avui en dia aquest fet ja no suposa una dificultat, especialment quan la mare refereix disposar dels serveis de connexió internet per a fer-ho i dels quals abans no gaudia.

En aquesta situació, i sense perjudici de la decisió que en seu de mesures provisionals pugui recaure, s'ha de considerar que la modalitat de custòdia compartida inicialment adoptada pels progenitors i acollida pel Batlle resultava oportuna, i ha de ser en conseqüència ratificada en aquesta alçada, el que de retruc comportarà que les restants pretensions articulades pel pare hagin de ser rebutjades, en dependre les mateixes exclusivament del reconeixement d'una custòdia paterna del menor.

Cinquè.- En atenció a l'exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Herrera contra l'Aute de data 18-3-2020 que es confirma íntegrament.

Sisè.- Atesa la naturalesa familiar del present litigi, no ha de fer-se especial pronunciament en relació a les costes ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Herrera contra l'Aute de data 18-3-2020 que es confirma íntegrament.

No escau fer pronunciament en relació a les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-