Suspensió pernoctes menor (6000535/2016)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Jaume Tor Porta Eulàlia Amat Llari

TSJC.- 0000377/2017 ORIGEN: 6000535/2016 - 00

NIG: 5300542120150007593

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 27 de febrer del 2018

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Jaume Tor Porta i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit de data 30-11-2016, presentat en període d'execució de les Sentències dictades en dates 24-4-2014 i 27-11-2014, la Sra. Badía, sol·licitava que de manera "inaudita parte", es dictés de manera urgent fins que no s'aclarís el que estava succeint en relació al fill menor Suárez, i com a mesura protectora pel seu benestar, es suspengués el règim de visites que havia estat adoptat en el procediment declaratiu.

II.- Per Aute de data 15-12-2016, i prèvia audiència de les parts litigants, del Ministeri Fiscal i del menor, es decidia:

"Primer- No donar lloc a la petició de suspensió cautelar i immediata del règim de contactes paternofilials atorgat en favor del Sr. Palau, i efectuada mitjançant escrit presentat per la Sra. Badía el dia 30 de novembre del 2016.

Segon.- Practicar una prova pericial psicològica al menor Suárez i als seus progenitors Srs. Palau i Badía, i nomenar a aquest efecte el perit designat pel torn del Col·legi de psicòlegs que correspongui, a fi que, previ examen del menor i dels seus progenitors, així com de les actuacions practicades en el marc del present incident, elabori un informe, on es dictamini sobre els següents extrems: quin esdevé l'estat de salut del menor ENTITY_6; quina és la relació que manté aquest darrer amb cadascun dels seus progenitors; quina és la problemàtica arran de la qual el menor es nega a dur a terme contactes amb el seu progenitor i les pautes adients per tal de reforçar el vincle paternofilial.

Tercer.- Requerir als Srs. Palau i Badía, per tal que en el termini de vuit (8) dies, dipositin, per davant d'aquesta Batllia, cadascun d'ells, la quantitat de cinc-cents (500) euros, com a provisió de fons sobre els honoraris de l'expert ans designat.

Quart.- Notificar la present resolució a les parts interessades i al Magnífic Ministeri Fiscal".

III.- En data 16-12-2016, el Sr. Palau contestava l'incident d'execució en què en essència indicava que s'oposava a la petició de suspensió del règim de visites, que només ocasionaria un deteriorament de la relació entre en Suárez i el seu pare.

El 22-12-2016 el Ministeri Fiscal indicava ratificar-se en l'escrit que havia presentat el 14-12-2016 pel qual s'oposava a l'incident d'execució formulat per la Sra. Badía.

IV.- El 2-3-2017 s'obria el judici a proves practicant-se totes aquelles que eren proposades per les parts a excepció de les proves proposades per la part agent i consistents en XIII.- DOCUMENTAL PER REQUERIMENT, XIV.- ALTRA DOCUMENTAL PER REQUERIMENT, XIX.- ALTRA DOCUMENTAL PER REQUERIMENT, XX.- ALTRES TESTIFICALS 1) i 2), pel que als testimonis Srs. A.B.P. i A.A.R. i XX.- Testificals Psicòlegs 1) i 2) declarades innecessàries per Providència de 24-4-2017.

V.- Prèvia formulació per les parts de l'escrit de conclusions, per Aute de data 20-7-2017, l'Hble. Sra. Batlle decidia:

"Primer.- Desestimar l'incident d'execució de sentència plantejat per la Sra. Badía, en mèrits de l'escrit per ella presentat el dia 30 de novembre del 2016, i no donar lloc a la suspensió del règim de visites acordat en favor del Sr. Palau per sentència dictada el dia 24 d'abril del 2014.

Segon.- Sotmetre al menor Suárez a un tractament de psicoteràpia per ajudar-lo a elaborar les vivències emocionals que actualment donen lloc a les seves reaccions d'angoixa, que haurà de ser dut a terme en període d'execució de la present resolució judicial, per part de la perit judicial nomenada a les actuacions, la qual haurà de lliurar un dictamen cada dos mesos per davant d'aquest tribunal, a fi d'informar sobre l'evolució de l'estat del menor, havent de prendre a càrrec, per meitat, cada progenitor, el cost de dit tractament.

Tercer.- Recomanar fermament als pares a fi que adoptin les recomanacions efectuades per la perit judicial per tal d'assolir la normalització de les relacions paternofilials, i que ambdós segueixin una orientació per part d'un psicòleg per separat a fi que puguin desmarcar la relació que tenen amb el fill de les mútues experiències de dolor i greuges viscuts i que els pugui orientar de com ajudar el fill.

Quart.- No donar lloc a la petició formulada pel Sr. Palau per escrit de data 19 de gener del 2017.

Cinquè.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades".

VI.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la Sra. Badía i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita la seva revocació i l'estimació de les pretensions contingudes en l'escrit de demanda incidental de 30-11-2016, tot i imposant-se les costes a la contrapart.

Per altressí interessava la pràctica de les proves XIII.- documental per requeriment, XIV.- altra documental per requeriment, XIX.- altra documental per requeriment, XX.- altres testificals 1) I 2) i XX.- Testificals Psicòlegs 1) i 2) declarades innecessàries per Providència de 15-5-2017.

VII.- La representació processal del Sr. Palau i el Ministeri Públic s'han oposat al recurs interposat per la Sra. Badía interessant la confirmació de la Resolució recorreguda.

Per Aute de 19-1-2018 dictat per aquest Tribunal es decidia, entre altres, no donar lloc a les pretensions adduïdes per la representació processal de la Sra. Badía mitjançant el seu escrit de conclusions presentat en tràmit d'apel·lació.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Jaume Tor Porta

FONAMENTS DE DRET

I.- L'Aute objecte del present recurs desestima l'incident d'execució formulat per la Sra. Badía en el sentit de que es suspengui el règim de visites del Sr. Palau al seu fill menor Suárez fixat en les Sentències dictades en el procediment declaratiu, si bé sotmetia al menor a un tractament de psicoteràpia per ajudar-lo a elaborar les vivències emocionals que donaven lloc a les reaccions d'angoixa que presenta a realitzar en seu d'execució per part de la perit judicial nomenada havent aquesta de realitzar, de manera bimensual, un informe explicatiu de l'evolució del menor.

La decisió recorreguda es fonamenta en considerar que malgrat el trastorn d'angoixa que presenta el menor, no es podia considerar que aquest visqués amb por la relació paternofilial. Afegia que si bé el menor havia verbalitzat una actitud poc flexible del pare, la petició de suspensió que la mare articulava era excessiva, doncs en definitiva la conducta exigent del pare podia ser reconduïda a través d'orientació psicològica. Afegia finalment que la pretensió de la mare no s'acordava a la voluntat expressada per en Suárez i esdevenia ensems contrària al principi de l'interès preponderant del menor atès que es considerava que aquesta mesura sols podia debilitar el vincle paternofilial.

Contra aquesta decisió s'alça la representació processal de la Sra. Badía argumentant en primer lloc que la manca de pràctica de les proves que havia proposat la situava en absoluta indefensió. Continuava indicant que no es trobava d'acord amb l'Aute dictat en instància doncs aquest si bé reconeixia que existia una clara situació d'angoixa i tensió per part del menor alhora de mantenir els contactes amb el seu pare, no feia altre cosa que instituir unes cauteles que ja havien estat adoptades per la seva representada i no havien portat a cap solució positiva. Afegia que les proves obrant en les actuacions no havien estat degudament valorades pel Tribunal a quo doncs d'aquestes s'extreia que en Suárez era maltractat psicològicament per part del pare, i això es traduïa en que el fill cada cop mostrés més resistència a trobar-se amb ell seu pare i que això desencadenés en crisis d'angoixa. En quant a la resolució recorreguda sostenia que, de manera totalment incongruent, derivava el tractament del menor a la psicòloga Sra. Pla, apartant la psicòloga Sra. Viñas, que era qui fins la data havia seguit en Suárez En tot cas indicava que la mare sempre havia intentat reforçar la figura del pare; no obstant les crisis d'angoixa en el menor s'havien anat fent cada vegada més importants. En tot cas sostenia que el propi menor verbalitzava que el seu pare el castigava quan parlava de la mare. Indicava que l'Aute recorregut si bé examinava l'actitud del menor a l'escola no extreia la conclusió de què quan el menor tenia dificultats era en els dies en que havia d'anar amb el pare. En tot cas referia que des de l'escola havien hagut d'instaurar un protocol específic de seguiment del qual en resulta que el menor plora i insisteix en no voler veure el seu pare i que únicament es mostrava content en els dies en què havia de reprendre el contacte amb la mare.

En quant a l'Aute discutit sostenia que es fonamentava en l'informe de la Sra. Pla però se'n feia una lectura lleugera obviant que en el mateix s'indica que el menor té por al pare i als càstigs que li pugui imposar. Referia que en el supòsit que s'examina no existia en cap cas alienació parental com interpretava l'Aute recorregut, sinó que existia un clar rebuig del menor envers el pare que comportava que en Suárez es trobés en una situació de risc moderat com ho corroborava l'informe d'infància que obra en les actuacions. Indicava alhora que la pròpia redactora de l'informe pericial detectava la por que el menor tenia al respecte del seu pare i ho exposava en el seu informe. Destacava que la dificultat venia de la nul·la capacitat d'empatia del pare envers el fill i de captar el seu patiment el que es traduïa pel patiment que aquest exterioritzava.

Contestant les consideracions del Ministeri Fiscal defensava que el parer d'aquest era contrari a les indicacions de la psicòloga perit i insistia que la seva representada havia efectuat un gran esforç per tal de trobar una solució a la problemàtica del seu fill posant-se de manera immediata en mans dels professionals pertinents amb aquesta finalitat.

Finalment posava de relleu que es mantenia en la seva petició de suspensió del règim de visites, i malgrat l'Aute pogués sostenir que es tractava d'una mesura greu insistia que la situació del menor des de feia més de tres anys també acabava malmetent la relació paternofilial.

En aquest context sostenia que havia de revocar-se l'Aute de primera instància disposant la suspensió cautelar i provisional del règim de visites fixant-ne un de nou consistent en un o 2 dies a la setmana alterns i sense pernoctació a desenvolupar en règim diürn i sota control tècnic.

II.- Amb caràcter preliminar escau insistir en la decisió de 19-1-2018 denegatòria de pràctica de la prova rebutjada en la Instància. En efecte, a través de la prova XIII Documental per Requeriment, i segons s'indica en l'escrit de conclusions, es pretenia acreditar la dificultat del pare alhora d'organitzar la seva jornada laboral i poder-la compaginar amb la cura del seu fill a diferència de la mare que s'havia adaptat en tot al seu fill. Aquesta prova, si bé pot tenir un interès determinat en el procediment de modificació de mesures que es segueix, no guarda cap relació amb el concret incident que s'articula en què en definitiva s'ha de resoldre si ha de suspendre's el regim de vistes entre el Sr. Palau i el seu fill, com sia que aquesta pretensió es recolza exclusivament en aquell malestar que s'invoca per part de la Sra. Badía té el menor en cada ocasió en què ha de romandre amb el pare.

Quant a les proves XIV i XIX Documentals per Requeriment, aquestes resulten innecessàries. En efecte, el conflicte extrem existent entre els progenitors es clarament perceptible i no requereix de prova complementària, de la mateixa manera que també ho és que el menor verbalitzi de manera molt clara la seva voluntat de no gaudir del contacte establert per les Sentències dictades en fase declarativa i que són nombroses les incidències que en execució del mateix s'han pogut anar plantejant.

Pel que es refereix a les proves testificals que es pretenia practicar prop de les psicòlogues tractants del menor s'observa com en definitiva l'interrogatori de preguntes que els era destinat consistia fonamentalment en una ratificació dels dictàmens que en el seu dia ja varen ser aportats, de tal manera que en definitiva cap valor complementari aquests aportaven.

III.- Endinsant-nos en l'anàlisi dels concrets greuges que la part recurrent planteja s'observa com la majoria d'ells tendeix a denunciar la valoració inadequada per part de la jutjadora del resultat de les diferents proves practicades, i que la decisió de no suspendre el règim de visites intervenia sense tenir en consideració la por que el menor verbalitzava al respecte del seu pare, dels seus càstigs i que tampoc es valorava la nul·la capacitat del pare per a entendre els dificultats del seu fill.

En aquestes alçades no pot discutir-se que l'estat emocional d'en Suárez sigui preocupant: el mateix mostra obertament un sentiment contrari a gaudir de la companyia de seu pare, verbalitza tenir-ne por per raó dels seus càstigs, patint atacs d'ansietat greus sovint quan ha d'intervenir el canvi de custòdia, havent aquest conjunt d'incidències pogut ser constatades pels mestres, companys de feina. En aquesta línia, s'extreu dels diferents informes realitzats pels psicòlegs que han pogut intervenir prop del menor (Sres. Viñas folis 98 i ss, B. folis 105 i ss i la pròpia perit judicial) que en Suárez presenta un trastorn ansiós que resulta del fet de veure's separat de la seva mare. Per a ell, la figura materna esdevé la cuidadora referent, nuclear, i la simple idea de trobar-se lluny d'ella per raó dels contactes amb el seu pare li ocasiona les crisis d'angoixa que pateix. En aquest sentit resulta especialment il·lustratiu el treball realitzat per la perit judicial (foli 191), quan indica que, "com és habitual en aquestes edats, la mare actua com a referent principal i font de seguretat. L'ansietat viscuda durant les separacions ha portat a una reacció de major aferrament a l'objecte de confiança, representat per la mare, i sentiments de desesperació quan anticipa que s'ha de separar. Ja que sota l'efecte d'aquesta ansietat la separació s'experimenta com a una veritable pèrdua", afegint en el cas concret "les reaccions d'angoixa que presenta l'Suárez es veuen agreujades per l'esforç que fa per controlar la pròpia tensió. Aquest tret característic d'ell, explica la tensió muscular, la congestió a la cara, que precedeix a les descàrregues de les crisis i el cansament posterior".

Per a combatre aquesta dificultat ressentida, en Suárez adopta sistemes de defensa basats en la dissociació i l'evitació, essent no obstant persistent el conflicte corresponent al procés de separació entre els pares i l'agressivitat larvada que traspua la incomunicació entre ambdós progenitors: "El nen percep el rebuig tàcit de l'un cap a l'altre, i es sent portador dels temors i retrets no explicitats que atribueix a ambdós. En aquest context es sent incòmode i el trànsit per anar de l'un a l'altre li suposa conflicte. Al percebre els pares en oposició, es sent involucrat i confós amb el seu conflicte. Anar cap a un equival a abandonar, "trair", l'altre i en aquesta disjuntiva tracta d'evitar el tràngol, per no patir i es descompon, com denoten les crisis referides". Afegint "L'Suárez es sent internament dividit. Amb dues realitats no compatibles entre sí, que corresponen a la relació entre els seus pares. Percep a la seva mare com a objecte de confiança en qui pot expressar les seves necessitats de dependència infantil. Percep al pare com objecte mes extern al nucli. Li atribueix expectatives de major exigència, de menor tolerància i el percep com objecte de identificació, amb el que es compara, es mesura i rivalitza. L'Suárez té por al conflicte que capta dins la relació dels pares. Interpreta la manca de comunicació entre ells com expressió indirecte de rebuig de l'un cap a l'altre."

Dins d'aquest context, la perit judicial avança que el menor manté amb la mare un lligam un tant fusional que "acostuma a donar-se en aquestes edats i, més sovint, en fills de pares separats. Ja que la distància física del pare afavoreix el sentiment d'exclusivitat respecta la mare, i s'alenteix el procés d'individualització i triangulació, propi del desenvolupament." La mare coneix el seu caràcter i es troba preocupada pel rebuig que el menor manté envers el pare, essent molt empàtica i conscient amb els problemes del seu fill. El menor en canvi té una actitud infantil amb la mare, reclama molta atenció, li expressa els seus temors, frustracions i busca els límits que li pot posar el que a totes llums destaca la confiança que el nen li té. Quant a la relació amb el pare, aquest s'identifica amb ell, tot i mantenint una rivalitat amb el mateix en el sentit que assaja de mesurar-s'hi i superar-lo. En presència del seu pare adopta una actitud que sembla voler demostrar que és més gran intentant sortir-se sol dels problemes que se li plantegen. En quant al pare, aquest es mostra didàctic amb ell i li pressuposa un alt nivell de capacitat estimulant-li la seva capacitat i per tant la seva autonomia. La perit destaca que si bé el pare és més directiu en el joc creat, entre ambdós existeix un bon encaix, assentant-se a la falda del pare creant-se un contacte més proper.

En aquest context s'imposa la conclusió que si bé el vincle que el menor manté amb la mare és en aquests moments més important que aquell que pot tenir amb el pare, ambdós progenitors gaudeixen de les habilitats necessàries per a tenir cura del seu fill i amb cadascun d'ells en Suárez desenvolupa uns atributs de la seva personalitat que són necessaris per al seu desenvolupament d'on cal extreure que el contacte amb ambdós és absolutament necessari.

Pel que es refereix a la por que el menor verbalitza envers la figura paterna i en que la mare concentra els seus greuges aquest no es recolza en cap element objectiu. En ser interrogat el menor per la perit en el sentit de si mai l'havia castigat el pare contestava "quasi", el què exclou l'existència de càstig per les raons referides. Tampoc aquest sentiment de por exacerbada era copsada per la Batlle en l'exploració del menor, de tal manera que definitiva, s'ha de convenir amb la perit judicial que més que una por fonamentada, el menor ha viscut actes dels seus pares que denoten clarament el rebuig i ruptura entre ells (encara que pugui ser de manera tàcita). Dins d'aquest conflicte, el rebuig d'en Suárez és més envers la situació existent entre els seus progenitors que envers el seu pare, considerant que es troba al mig d'una situació que li genera conflicte com sia que estima al seu pare però aquest està en conflicte amb la seva mare a qui també estima, de tal manera que els ha configurant com a enfrontats entre ells a partir de llur actitud respectiva. Davant el conflicte exacerbat que mantenen els avui litigants, "(···), es molt difícil separar el seu rebuig d'allò que mostren al fill. Això fa que, encara que racionalment els missatges verbals que li donin siguin neutres o s'adrecin a preservar el contacte amb l'altre progenitor, el nen capti la desconfiança, el rebuig latent entre ells, i es senti en conflicte".

I és des d'aquesta perspectiva global que cal considerar que la decisió ara recorreguda és adequada; la problemàtica que actualment travessa en Suárez pot ser reconduïda a condició de que el menor segueixi el tractament terapèutic que s'imposa en l'Aute de la Sra. Batlle i de que el pare entengui que les dificultats actuals del seu fill no participen de la mare, que aquestes li són autònomes i que cal efectuï un esforç per tal d'admetre- les fent-se ajudar de professionals amb aquesta finalitat si no és capaç d'assolir-ho per ell mateix.

En aquest context, la decisió de l'Hble. Sra. Batlle resulta perfectament ajustada a dret a partir del moment en que des d'un prisma tècnic s'ofereix per la perit judicial una solució a la problemàtica del menor que no requereix de cap restricció en els contactes pare-fill.

IV.- Pel que es refereix a que la decisió recorreguda hagi de facto apartat la psicòloga Sra. Viñas del tractament del menor, no es pot perdre de perspectiva que amb aquesta en Suárez seguia tractament des del 2014. En aquest context, la decisió de la Batlle resulta totalment ajustada als interessos del menor: la tasca terapèutica serà realitzada per la perit judicial amb fonament a les conclusions assolides per aquesta i que han estat avalades pels òrgans judicials modificant-se així una estratègia terapèutica que fins la data no havia donat resultats quan intervenia a instància exclusiva de la Sra. Badía.

IV.- Per tot l'exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació interposat contra l'Aute de data 20-7-2017 quin ha de confirmar-se íntegrament.

V.- Malgrat desestimar-se el recurs, no procedeix fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada atesa la naturalesa del procediment i de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Badía contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 12-7-2017 que CONFIRMEM ÍNTEGRAMENT i sense fer especial pronunciament pel que fa a les costes generades en aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-