Recurs d'apel·lació sobre la modificació del règim de custòdia de la menor i imposició de costo

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Albert Andrés Pereira Anna Estragués Armengol

PARTS:

Apel·lant: Sr. Codina

Representant: Sra. Alcalá

Advocat: Sra. Corbacho

Apel·lat: Sra. Bonet

Representant: Sra. Escolano

Advocat: Sra. Manzanares

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert ANDRÉS PEREIRA

Magistrats: Sra. Anna ESTRAGUÉS ARMENGOL

Sr. Jaume TOR PORTA

OBJECTE: recurs contra aute desestimant petició de nul·litat d'una resolució definitiva dictada pel TSJC (18 quater LTPJ)

AUTE 000207/2024

Andorra la Vella, el 17 de desembre del 2024.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 15-2-2024 requeia Aute 29/2024 en el present rotlle amb la següent part decisòria:

"Primer.- ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de la senyora Bonet contra l'Aute dictat en data 26 de setembre del 2023 per la senyora Batlle d'instància, en el sentit d'establir que les visites amb la menor hauran de coincidir amb els caps de setmana festius de la seva progenitora, tot confirmant la resta de la resolució impugnada.

Segon.- No efectuar especial pronunciament en relació amb les costes generades en aquesta alçada."

2.- La representació processal del Sr. Codina va formular incident de nul·litat d'actuacions que recolzava en les previsions de l'art. 18 quater de la LTPJ, que va ser desestimat per aute 108/2024 de data 9-7-2024, imposant-se a la part que el promovia el pagament de les costes ocasionades.

3.- La representació processal del Sr. Codina ha formulat recurs d'apel·lació contra aquesta decisió, sol·licitant es dictés resolució: 1) reformant-la en el sentit de declarar la nul·litat de l'aute 29/24 de 15 de febrer del 2024 per infringir el dret a la jurisdicció en modificar la Sentència 92/2022 de 31-10-2022 esdevinguda ferma i confirmar ensems completament l'aute recaigut en el procés d'execució 100005/2023 de data 26-9-2023, dictat per la jutjadora "a quo"; 2) reformar l'aute 108/2024 de 9-7-2024 i declarar que l'aute 29/2024 de 15-2-2024 produïa una vulneració del dret fonamental a la jurisdicció i al procés degut del seu representat en el seu vessant a obtenir una resolució raonable, motivada, fonamentada en dret, no arbitrària i que no produeixi indefensió; 3) reformar l'aute recorregut i declarar que l'aute dictat el 15-2-2024 produïa una vulneració del dret fonamental a la vida privada i familiar del Sr. Codina, previst en l'art. 14 de la Constitució en el seu vessant del dret a ser protegit de les intromissions il·legítimes; 4) reformar la decisió recorreguda en el sentit de no imposar les costes del procediment incidental al Sr. Codina; 5) declarar que l'aute 108/2024 incorria en un tracte discriminatori vulnerant l'art. 6 de la constitució per atorgar una protecció superior i de preeminència a la relació mare-filla davant de la relació pare-filla; 6) declarar que l'aute 108/2024 introduïa una vulneració del dret fonamental a la vida privada i familiar de la menor E i 7) declarar finalment que no resultava procedent efectuar pronunciament en relació amb les costes ocasionades pel recurs d'apel·lació articulat.

4.- La representació processal de la Sra. Bonet i el Ministeri Fiscal s'han oposat al triomf del recurs d'apel·lació articulat.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La representació processal del Sr. Codina s'alça contra l'aute 29/2024 que estimava parcialment el recurs d'apel·lació formulat contra la decisió de la Batllia de data 26-9-2023 disposant que les visites entre mare i la menor E havien de coincidir amb els caps de setmana festius de la progenitora, tot confirmant la resta de la resolució impugnada.

La part recurrent presenta un extens escrit de 29 pàgines alçant-se contra la resolució impugnada pels motius que succintament s'exposen a continuació.

Segon.- Exposició dels motius de recurs.

En primer lloc, refereix que l'incident de nul·litat d'actuacions que s'havia plantejat es fonamentava en el fet que l'aute de 29/2024 de 15-2-2024 modificava, en seu d'execució, la sentència ferma dictada per la Batlle vulnerant el dret fonamental del seu representat al procés degut, i al dret a la jurisdicció atès que amb aquest procedir es menystenia la institució de la cosa jutjada i la jurisprudència dictada per la Sala al seu respecte. Sostenia que aquesta irregularitat esdevenia especialment significativa en el present supòsit atès que la batlle, en l'aute inicial que va dictar ja admetia la inviabilitat de modificar un pronunciament ferm anterior.

En segon terme, sosté que la resolució dictada incorria en error en la valoració de la prova atès que en cap cas la mare deixava de coincidir amb la seva filla des del mes de febrer i fins al mes d'octubre sinó que aquesta dificultat s'ocasionava exclusivament en dos caps de setmana del mes de setembre i que podia ser superada per la mare recorrent per això als nombrosos dies festius que disposava a la seva feina (85). Afegia que l'error més gran en la valoració de la prova, s'havia d'atribuir a la decisió de modificar en via d'execució, els termes d'una sentència definitiva. D'altra part, considera que no s'havia valorat adequadament la concreta estructura familiar actual del Sr. Codina, el que evidenciaria que la causa no hauria estat valorada amb la necessària humanitat i cura. En aquest sentit, negava que la seva actual parella no tingués el règim de visites del seu fill gran (M) tancat amb el pare d'aquest menor i que resultava necessari protegir la relació d'aquest menor, i de n'E atès que es tractaria del seu germà, si bé admetia que entre ells els vincles eren afectius i no biològics. Destacava en tot cas, que la relació de n'E amb la seva mare es trobava garantida atès que passava més temps amb la mare que amb el pare i que, per conveniències personals de la Sra. Bonet, se separava la menor de la seva família paterna i dels seus germans (I i M), resultant la decisió desproporcionada i improcedent. En definitiva, considera que l'aute dictat, sota pretext del suposat "esperit de la sentència" només tutelava els interessos materns, ometent que l'òrgan "a quo" ja admetia la necessitat de reforçar els vincles de la menor amb la família paterna.

En tercer lloc, tornava a insistir en la improcedència de modificar en seu d'execució els termes d'una sentència definitiva al marge del procediment preestablert per a fer-ho, sostenint que ja la batlle havia estat especialment sensible a la posició de la mare, permetent-li cada any, triar la dinàmica dels torns de custòdia de la menor organitzant-se a l'avança, recordant que aquesta decisió no va resultar en cap moment impugnada per la progenitora i que fins i tot els pronunciaments de la Sala en els autes qüestionats resultaven contraris a la interpretació que la batlle havia realitzat dels termes de la seva Sentència. En tot cas, mantenia que la resolució discutida, suposava que la menor E s'hagués de criar per separat del seu germà M, quan, en canvi, el perjudici de la mare era mínim.

També referia que l'aute impugnat vulneraria els seus drets fonamentals a la intimitat, honor i pròpia imatge (art. 14 de la Constitució), l'art. 8 del CEDH i la interpretació que del concepte de família havia pogut fer el TEDH (Kutzner c/ Alemanya i PL i PN C/ Andorra), tant respecte del seu representat com de la menor E.

En darrer lloc, s'alça contra la imposició de les costes decidida, destacant que la resolució dictada intervenia en un procediment de família en que, llevat de temeritat o mala fe, no s'efectuava expressa condemna en costes.

Tercer.- Consideracions prèvies: incongruència parcial del recurs plantejat respecte de l'incident de nul·litat d'actuacions anterior.

En l'incident a través del qual es promovia l'incident de nul·litat d'actuacions, al marge de la suspensió provisional de l'execució de l'aute de 29/2024 per mentre se substanciava, la concreta pretensió que s'articulava consistia, exclusivament en 1) la nul·litat de l'aute de 29/2024 per infringir el dret a la jurisdicció en modificar la Sentència 92/2022 i 2) declarar que s'havia vulnerat el dret fonamental a la jurisdicció i al procés degut previst en l'art. 10.1 de la Constitució en el seu vessant del dret a obtenir de la jurisdicció una resolució raonable, motivada, fonamentada en dret no arbitrària i que no produeixi indefensió efectiva.

En aquesta alçada, la tutela que es reclama resulta significativament més extensa atès que en relació amb l'aute 29/2024 de 15-2-2024, demana que es declari que vulnerava el dret fonamental a la vida privada i familiar del Sr. Codina, sense que mai aquesta qüestió hagués estat introduïda amb anterioritat. Aquest procedir haurà de ser rebutjat "a limine" en mèrits de la regla "pendente appellatione, nihil innovetur", segons la qual les parts en la segona instància del procés no poden sol·licitar la reforma de la decisió de primera instància invocant pretensions, fets, proves o excepcions noves, sinó només per les mateixes adduïdes oportunament, en els límits de la pretensió impugnatoria. I, correlativament, no pot Tribunal "ad quem" conèixer i resoldre qüestions o problemes diferents dels plantejats en la primera instància, o fets nous introduïts extemporàniament en el procés, ja que al Tribunal de segona instància se li ha de proposar la mateixa "res iudicanda" sobre la qual ha jutjat el jutge "a quo".

Quart.- En el motiu principal de recurs que la part introdueix es sosté que el seu dret fonamental al procés degut havia estat menystingut atès que l'aute de 15-2-2024 dictat en fase d'execució, modificaria els termes de la Sentència ferma de 31-10-2022, contravenint els efectes clàssics de la cosa jutjada.

En aquest extrem del recurs la part reitera els mateixos arguments que aquells que havia esgrimit en el seu anterior incident de nul·litat d'actuacions i que ja es van tractar en l'aute impugnat el que ja per sí mateix, seria suficient per a desestimar el recurs que es planteja.

Considerem no obstant necessari insistir, en el fet que la resolució dictada el 15-2-2024 acomoda el contingut de la part decisòria de la Sentència ferma dictada al fil rector al torn del qual la batlle fonamentava la seva decisió respecte de la modalitat concreta en què havia d'intervenir la guarda i custòdia concreta de la menor E, prioritzant que la mare, vistes les dificultats que tenia en l'àmbit laboral per a poder gaudir de festa regularment en caps de setmana, pogués gaudir en la proporció més gran que resultés possible, de la companyia de la menor quan no treballava assegurant així, uns contactes personals de qualitat que altrament es veuen diluïts (vegeu en aquest sentit, les indicacions que realitza la batlle en l'audiència d'11-5-2023, minut 9:50 de l'enregistrament corresponent a les 10.01.36 hores). En aquesta eventualitat i després de constatar la disfunció que va sorgir en ocasió d'un període de vacances que va alterar la planificació inicial, la resolució dictada reconduïa el règim de contactes per tal d'ajustar-se a l'esperit de la sentència de la Batllia.

No podem obviar que en trobem en l'àmbit d'un procediment de família, en què per assegurar l'interès superior del menor, els deures processals de congruència i dispositiu es flexibilitzen, amb la finalitat d'assegurar la seva major protecció i íntegre desenvolupament. I des d'aquesta perspectiva, tampoc es pot entendre que la reconducció de la modalitat dels intercanvis decidida vulneri el dret fonamental a la jurisdicció i al procés degut tal com ho sosté la part recurrent.

Malgrat les anteriors precisions i amb la finalitat d'evitar els malentesos, freqüents pel que sembla en el present supòsit, insistirem que en mèrits de la Sentència dictada correspon cada principi d'any a la mare triar, la primera setmana que gaudirà de la companyia de la seva filla a partir de la qual es desplega ordenadament el règim de contactes comú. En aquesta situació, la Sra. Bonet ja coneix a priori, dels períodes de vacances escolars de la menor com a mínim fins a finals de juny (inici de les vacances d'estiu) i les restants són fàcilment previsibles en seguir la mateixa cadència any rere any (la represa de l'activitat escolar intervé l'endemà de XXXX o el dilluns següent en cas de coincidir aquesta festivitat amb cap de setmana, la setmana de Tots Sants és una setmana exacta que quan el dia 1 de novembre correspon a un dilluns comença la primera setmana de novembre i si engloba els dies anteriors del mes d'octubre anteriors que escaigui fins dilluns; i les vacances de Nadal s'inicien els dies immediatament anteriors al 25 de desembre). Correspon en aquesta eventualitat a la mare cada primers d'any ser especialment curosa en la selecció de la primera setmana en què gaudirà de la seva filla i a partir de la qual s'alternarà el règim de custòdia compartida establert, el tot evitant dificultats que no poden tornar-se a reproduir en el futur, atès que no tan sols trenquen la previsió que el Sr. Codina pugui efectuar sinó que també poden incidir en les expectatives de la mateixa menor i la seva relació amb la família paterna.

Cinquè.- D'altra part, la representació processal del recurrent atribueix a la resolució recorreguda un error en la valoració de la prova. Respecte d'aquesta qüestió, recordarem que la valoració de la prova no pot ser objecte d'un incident de nul·litat d'actuacions perquè la finalitat de l'incident no és la d'una nova revisió iuris del material probatori, a menys que resulti una interpretació irracional que vulneri algun dret relatiu a un judici just. En aquest sentit, entre molts d'altres, l'Aute del Tribunal Constitucional del 5-5-2014 relatiu al recurs d'empara 2014-7-RE recorda: "la valoració de les proves és una tasca que l'ordenament constitucional reserva als jutges i als tribunals de la jurisdicció ordinària i, llevat dels casos en els quals estan implicats drets fonamentals substantius com ara el dret a la llibertat, aquesta qüestió només adquireix relleu constitucional i pot ser sotmesa a enjudiciament del Tribunal Constitucional en el supòsit que la valoració no estigui motivada, sigui lògicament o jurídicament irraonable o incorri en error material patent".

En el present supòsit i ateses les indicacions que hem pogut realitzar en l'anterior apartat, no es pot considerar que la valoració de la prova resulti arbitrària o absurda sinó que en definitiva en tot moment s'ajusta a la dificultat puntual derivada de l'aplicació del règim d'intercanvi de custòdia decidida.

Sisè.- En relació amb les restants vulneracions que s'atribueixen a la resolució recorreguda (dret a la intimitat, tracte discriminatori de la figura del pare en relació amb la de la mare, vulneració del dret a la família), no es pot considerar que concorrin en el supòsit que s'examina.

En efecte, en tot moment el criteri rector que en guiava l'adopció va ser l'interès superior del menor, interès que en el supòsit que s'examinava, es traduïa en assegurar, en la proporció més gran que resultés possible, que la menor pogués gaudir de la seva mare els caps de setmana en què aquesta no treballés. Admetem que aquesta fita va trasbalsar l'organització que podia tenir el pare, però això no suposa que es conculquessin cap dels seus drets fonamentals descrits, atès que en definitiva la decisió adoptada, s'ajustava al que es va considerar l'interès prevalent de n'E.

Setè.- El darrer motiu del recurs es planteja respecte de la decisió d'imposar-li les costes continguda en l'aute recorregut.

Hem de convenir amb la part recurrent que el criteri general en els procediments de família passa per no fer pronunciament en costes processals llevat que s'apreciï que el debat entre les parts era de caire exclusivament econòmic o que la conducta processal de les parts s'insereixi en el concepte de temeritat o mala fe.

Això no obstant, no es pot perdre de perspectiva que per la seva pròpia essència l'incident de nul·litat d'actuacions no és un procés de família, sinó que es tracta d'un procediment autònom regulat en la Llei Transitòria de Procediments Judicials, i en quin supòsit la decisió de les costes s'ha de regir pel criteri del venciment objectiu.

En conseqüència, tampoc aquest motiu del recurs podrà prosperar.

Vuitè.- La desestimació del recurs comportarà que les costes ocasionades en aquesta alçada s'imposin a la part recurrent (art. 354.2 del CPC).

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Sr. Codina contra l'Aute 108/2024 de 9 de juliol del 2024 que confirmem íntegrament.

SEGON.- Imposar a la part recurrent el pagament de les costes derivades del recurs d'apel·lació articulat.

Aquest aute és ferm i executiu.

Contra aquesta resolució no es pot interposar cap recurs.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.