Servitud de altius non tollendi mesures cautelars (6000235-2016 )

Aute

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Vincent Aniére

TSJC.- 0000381/2016 ORIGEN: 6000235/2016 - 00

NIG: 5300542120160001643

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 28 de febrer del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal del Sr. Ruiz va presentar un escrit per davant d'aquesta Batllia el dia 13 de maig del 2.016, mitjançant el quin formulava demanda de mesures cautelars en relació a la parcel·la de terreny assenyalada amb el número 4, radicada a la urbanització XXXXXXXXX, del poble de XXXXXX, Parròquia de XXXXXXX, titularitat de la societat LT , SA.

En el dit escrit manifestava que el seu principal era propietari de les parcel·les de terreny números 6, X1, X2 i X3 situades en el mateix indret indicat i que sobre la parcel·la titularitat de la societat defenent hi obraven constituïdes sengles servituds d'altius non tollendi, en favor de les parcel·les X1, X2 i X3, consistents en la prohibició de construir cap edifici que sobrepassés els deu metres i mig (10,5) d'alçada, comptats a partir del centre geogràfic actual de la parcel·la objecte de l'instrument públic, i en tot cas, a una altura superior a un metre del nivell de la carretera del mig de la Urbanització, comptat en el punt mig de la façana que dóna a la carretera del mig de la mateixa. Que el seu principal havia constatat l'inici d'obres a la parcel·la de terreny número 4, predi servent, i que la societat LT...., SA ja tenia presentada prop de l'administració comunal una sol·licitud de llicència d'obres majors per a la construcció d'un xalet, i que de dit projecte se'n desprenia que el mateix ultrapassaria en uns 4,5 metres la cota 1336,11, raó per la qual interessava que es dictaminés que no fos executat cap treball en la parcel·la número 4 que comportés l'ultrapassament de la cota de constant referència.

Finalment, acompanyava a l'escrit una fiança bancària per import de 30.000.euros per a respondre dels eventuals danys i perjudicis que es poguessin ocasionar a la societat LT...., SA per raó de la mesura cautelar sol·licitada.

II.- L'aute dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 3 de juny del 2016 va decidir:

"Primer.- No donar lloc a la mesura cautelar sol·licitada per la representació processal del Sr. Ruiz mitjançant el seu escrit de data 13 de maig del 2.016.

Segon.- Notificar la present resolució judicial a les parts interessades."

III.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Ruiz i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita la seva revocació i que es doni lloc a la mesura sol·licitada.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari

FONAMENTS DE DRET

I.- La representació processal del Sr. Ruiz, va presentar un escrit en data 13 de maig del 2016 sol·licitant que, en mèrits del mateix, es decretés amb caràcter urgent i "inaudita altera parte" la mesura cautelar consistent en ordenar a la societat "LT S.A." que no executés cap mena de treball en la parcel·la número 4 de la Urbanització "XXXXXX" situada al poble de XXXXXX, Parròquia de XXXXXXX i propietat de la citada societat, que comportés l'ultrapassament de la cota 1336,11, que figurava grafiada en el plànol que s'adjuntava amb una línia discontínua horitzontal de color taronja i volgués mantenir aquesta mesura cautelar a resultes del judici civil pel procediment ordinari que la seva mandant entaularia contra la societat "LT S.A." exercitant l'acció confessòria de servitud.

Mitjançant un primer altressí, sol·licitava igualment que, una vegada fos acordada la mesura cautelar, volgués notificar la trava a la societat "LT.... S.A." a través del seu administrador únic el Sr. Izquierdo, localitzable a través del domicili social de la societat radicat a XXXXXXX, XXXX. Mitjançant un segon altressí sol·licitava també que s'ordenés, prèviament o coetàniament a la concessió de la mesura cautelar sol·licitada, una inspecció ocular dels llocs, tot convocant al Sr. Izquierdo als efectes de constatar la seva discrepància respecte a l'abast de les servituds, que el projecte constructiu del xalet en la parcel·la número 4 suposa ultrapassament de la cota 1336,11 i tots quants aspectes considerés escaients l'Hble. Batlle. Mitjançant un tercer altressí suplicava que volgués citar-se a la societat "LT.... S.A." per tal que comparegués a escoltar la demanda.

La citada demanda s'acompanyava amb una escriptura pública de compravenda (foli 21) atorgada en data 19 d'octubre del 2015 per la societat "E..... S.A." a favor del Sr. Ruiz en relació a les parcel·les de terreny números 37, 38, 39 i 6 de la citada urbanització que destaca que les tres primeres són titulars com a predis dominants d'unes servituds "Altius Non Tollendi" constituïdes sobre la parcel·la número 4 de la mateixa urbanització. Dites servituds consistien en la prohibició de construir en la parcel·la servent "cap edifici que sobrepassi els deu metres i mig (10,5) d'alçada, comptats a partir del centre geogràfic actual de la parcel·la objecte de l'instrument públic, i en tot cas, a una altura superior a un metre del nivell de la carretera del mig de la Urbanització, comptat en el punt mig de la façana que dóna a la carretera del mig de la Urbanització", d'acord amb allò que ressortia de les escriptures públiques atorgades el dia 30 de març del 2.000, per davant del Notari Sr. Salamanca, sota els números 319, 320 i 321 del seu protocol general d'aquell any (folis 39 a 65).

II.- El Sr. Ruiz fonamentava la seva demanda en el fet que, havent parlat amb qui deia ser propietari d'aquesta, Sr. Izquierdo, aquest li digué que no tenia intenció de respectar les servituds existents i que construiria fins l'alçada que li permetés la normativa urbanística en vigor, sense que s'aporti prova d'aquesta conversa, encara que es fa referència a ella a la carta enviada pel Sr. Ruiz al Sr. Izquierdo en data 22 de desembre del 2015 (folio 67), que no va ser retirada pel seu destinatari. Consta igualment a les actuacions que el Sr. Ruiz va presentar un escrit davant de l'Hble. Comú de XXXXXX el dia 22 de desembre del 2015 (foli 72) sol·licitant que, si s'havia atorgat llicència per a la construcció de la parcel·la 4 de la Urbanització "XXXXXX", se li lliurés còpia de la mateixa, si no s'hagués concedit però estigués presentada, es volgués incloure una referència expressa a l'existència de servituds i, si no estigués presentada, es volgués prendre coneixement de la seva existència, i el Sr. Izquierdo, que manifestava ser administrador únic de la societat "LT.... S.A.", va presentar un escrit el dia 16 de març del 2016 (foli 76) deixant constància de la intenció de la societat que representava de construir en la dita parcel·la respectant tant les normes urbanístiques d'aplicació, com els drets reals existents.

Atès el retard amb el què es va contestar l'anterior escrit i en data 22 de febrer del 2.016 (foli 32), el Sr. Ruiz va requerir judicialment al Sr. Izquierdo, que esdevenia administrador únic de la societat propietària del predi servent, en el marc dels autes de jurisdicció voluntària de número 5000078/16 a fi que es pronunciés respecte a si reconeixia l'existència i contingut de les servituds esmentades i si tenia la intenció de respectar les limitacions derivades de l'existència del dits gravàmens reals.

D'altra banda, el dia 8 d'abril del 2016 en el marc del mateix procediment de jurisdicció voluntària la representació processal del Sr. Ruiz va presentar un altre escrit sol·licitant que es requerís al Sr. Izquierdo per tal que manifestés si tenia intenció de respectar les limitacions derivades de l'existència dels dits gravàmens reals en els estrictes termes i abast en què figuraven constituïts (foli 77) i el citat senyor va tornar a reiterar que la societat que representava tenia intenció de respectar les limitacions derivades de l'existència de dits gravàmens reals el dia 11 de maig del 2016 (foli 80).

Altrament, en data 7 d'abril del 2016 el Sr. Ruiz va interposar una demanda d'atur urgent de les obres en el marc d'un interdicte d'obra nova (foli 81) i l'Aute de la mateixa data la va desestimar atès que encara no s'havien crebantat les limitacions d'alçada imposades per les servituds existents (foli 157).

Finalment, el dia 7 de juliol del 2016 la representació processal del Sr. Ruiz va formular una demanda d'acció confessòria de servitud contra la societat "LT S.A." per tal que es declarés l'existència de les servituds d'altius non tollendi de les que eren predis dominants les parcel·les X1, X2 i X3 de la seva propietat i servent la número 4 propietat de la defenent, declarant igualment que aquestes impedien l'edificació de la parcel·la número 4 a una altura superior a un metre del nivell de la carretera del mig de la urbanització, comptat en el punt mig de la façana que donava a la dita carretera, és a dir que l'alçada màxima de tota l'edificació aixecada en dita parcel·la no podria ultrapassar la cota 1336,11, condemnant a la defenent a no efectuar obres que ultrapassessin dita cota, a rebaixar l'alçada del mur de formigó situat al límit de dita parcel·la fins a la cota 1336,11 i si ho feia a enderrocar-lo i a satisfer les costes del procediment.

Entenent que el defenent continuava sense concretar en quins termes pensava respectar la servitud que afectava a la parcel·la de la seva propietat, i considerant que la resposta a l'acció confessòria formulada podia arribar quan l'edificació de la parcel·la número 4 hagués superat els límits permesos, la representació processal del Sr. Ruiz va presentar la demanda que dóna origen al present procediment afirmant que el Sr. Izquierdo considerava que la única limitació que es derivava de les servituds de referència era que no podria sobrepassar els 10,5 metres d'alçada, comptats a partir del centre geogràfic actual de la dita parcel·la, mentre que no reconeixia que no podria ultrapassar una altura superior a un metre del nivell de la carretera del mig de la urbanització comptar en el punt mig de la façana que dona a la carretera del mig de la mateixa (foli 81) i l'Aute objecte del present recurs la va desestimar.

III.- Com a primer motiu del seu recurs, argumenta el recurrent que per tal d'adoptar una determinada mesura cautelar s'ha de tenir en compte l'existència del denominat fumus boni iuris i del conegut com periculum in mora, a l'hora que es requereix que es presenti una caució suficient per garantir les eventuals indemnitzacions de danys i perjudicis que portin causa de la dita mesura cautelar en cas que la seva concessió resultés injustificada i que en el cas present es donen els tres requisits i aquest motiu s'ha d'estimar. En efecte, pel que fa al fumus boni iuris, resta acreditat que el Sr. Ruiz és propietari de les parcel·les X1, X2 i X3 de la Urbanització "XXXXXX" situada al poble de XXXXXX, Parròquia de XXXXXXX, que són titulars com a predis dominants d'unes servituds "Altius Non Tollendi en relació a la parcel·la 4 de la mateixa urbanització propietat de la societat "LT.... S.A.", d'acord amb el que resulta de les escriptures públiques atorgades el dia 30 de març del 2.000, per davant del Notari Sr. Salamanca, sota els números 319, 320 i 321 del seu protocol general d'aquell any, raó per la qual existeix una aparença del dret del recurrent a impedir que el propietari de la parcel·la servent la edifiqui més enllà dels límits assenyalats per les dites escriptures. D'altra banda, si bé és veritat que el Sr. Izquierdo, administrador únic de la societat propietària del predi servent, ha posat sempre de relleu que estava disposat a respectar dites servituds, el cert és que, segons consta en les citades escriptures, les servituds constituïdes impedeixen als propietaris de la parcel·la 4 de la urbanització construir "cap edifici que sobrepassi els deu metres i mig (10,5) d'alçada, comptats a partir del centre geogràfic actual de la parcel·la objecte de l'instrument públic, i en tot cas, a una altura superior a un metre del nivell de la carretera del mig de la Urbanització, comptat en el punt mig de la façana que dóna a la carretera del mig de la Urbanització" i el Sr. Izquierdo mai ha concretat quin era l'abast dels drets que estava disposat a respectar, tenint en compte que, segons els plànols que el Sr. Ruiz aporta amb la demanda i que, segons afirma, li han estat lliurats pel Sr. Izquierdo, és possible que la edificació prevista superi els límits d'alçada que permeten les citades servituds i que, segons afirma igualment el recurrent, encara que no ho prova de manera suficient, el representant de la societat defenent li hauria manifestat que no pensava respectar-los, raons que expliquen que el Sr. Ruiz hagi intentat que es respectin els seus drets per tots els mitjans que li ofereix l'ordenament sense èxit, mentre que estava a l'abast de la societat demandada evitar aquestes sospites i aquesta activitat processal acreditant en quines condicions havia sol·licitat la corresponent llicència d'obres.

En relació al segon requisit, conegut com periculum in mora, s'ha de destacar que, en cas que la edificació superés els límits d'alçada que fixaven les citades servituds, la possibilitat de obligar al seu propietari a enderrocar la part edificada indegudament existeix, però podria suposar haver de iniciar un altre procediment judicial per tal de que es respectessin els drets dels quals gaudia el propietaris dels predis dominants, amb evident perjudici per les dos parts del present litigi.

Finalment, l'estimació d'aquesta demanda cautelar no pot suposar cap perjudici per la societat "LT.... S.A.", en quan, si respecta els límits d'alçada establerts per les servituds que graven la parcel·la de la seva propietat al construir l'immoble que projecta, la resolució favorable a la demanda formulada pel Sr. Ruiz no suposarà per ella cap mena de problema i, si finalment la Sentència que resolgui l'acció confessòria entaulada interpreta aquests límits en un sentit diferent al que defensa el Sr. Ruiz, aquest haurà de respondre amb la caució dipositada dels perjudicis que aquesta resolució li hagués pogut produir, raons totes elles que porten a aquesta Sala a concedir la mesura cautelar sol·licitada en els termes de les servituds que resulten de les citades escriptures públiques .

Pel contrari, estimem innecessari concedir la mesura d'inspecció ocular dels llocs sol·licitada per la part agent en el seu escrit de demanda.

IV.- En estimar-se el recurs, no procedeix fer especial pronunciament en relació a les costes d'aquesta alçada de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Ruiz contra l'Aute dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 3 de juny del 2016 que REVOQUEM íntegrament en quan declarem procedent adoptar una mesura cautelar en virtut de la qual la persona o entitat propietària de la parcel·la número 4 radicada a la urbanització XXXXXX, del poble de XXXXXX, Parròquia de XXXXXXX, no podrà edificar en la mateixa cap edifici que sobrepassi els deu metres i mig (10,5) d'alçada, comptats a partir del centre geogràfic actual de la parcel·la objecte de l'instrument públic, i en tot cas, a una altura superior a un metre del nivell de la carretera del mig de la Urbanització, comptat en el punt mig de la façana que dóna a la carretera del mig de la Urbanització, per tal de respectar les servituds de Altius non Tollendi de les què són predis dominants les parcel·les X1, X2 i X3 de la citada urbanització, en virtut del que es dedueix de les escriptures públiques atorgades el dia 30 de març del 2.000, per davant del Notari Sr. Salamanca, sota els números 319, 320 i 321 del seu protocol general d'aquell any, mantenint aquesta mesura cautelar entre tant no es resolgui el procediment entaulat pel Sr. Ruiz en exercici de l'acció confessòria contra la societat defenent i sense fer especial pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-