Dret a obtenir còpia de l'exploració d'un menor (2000023/2016)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones

TSJC.- 0000014/2021 ORIGEN: 2000023/2016 - 00

NIG: 5300513120160000049

PARTS:

Apel·lant: Sr. Azorin

Representant: Sra. Téllez

Advocat: Sra. Morales

Apel·lat: Sra. Carretero

Advocat: Sra. Sevillano

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Somoza

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Dret a obtenir còpia de l'exploració d'un menor

AUTE 257-2021

Andorra la Vella, el 30 de novembre del 2021 En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Per Aute de data XXXX, el Batlle de la secció de menors decidia: "Primer.- No donar trasllat als progenitors dels continguts dels folis obrant en autes 276 a 282 d'autes, ambdós inclusius.

Segon.- Notificar la present resolució judicial als progenitors dels menors, al Magnífic Ministeri Fiscal i a la Direcció del Servei Social del M.I. Govern d'Andorra.

Tercer.- Contra aquesta resolució les parts i el Magnífic Ministeri Fiscal poden interposar recurs d'apel·lació en el termini de tretze (13) dies a comptar de l'endemà de la data de la seva notificació."

2.- El Sr. Azorin ha articulat recurs d'apel·lació contra aquesta decisió i mitjançant escrit de data 23-2-2021 interessa la seva revocació i en el seu lloc es dicti resolució admetent que tenia dret a conèixer el contingut de l'audiència de menor practicada el mes de juliol i disposant que la Batllia li doni trasllat de totes les actuacions inclòs els folis 276 a 282 corresponents a l'exploració practicada el 28-7-2020.

3.- El Ministeri Fiscal ha contestat el recurs indicant no oposar-se al seu triomf, admetent que el Sr. Azorin tenia dret a accedir a totes les actuacions de manera íntegra.

4.- La Sra. Carretero en canvi, s'oposa al recurs d'apel·lació articulat, interessant la confirmació íntegra de la Resolució dictada.

5.- Per Aute d'1-9-2021 es decidia donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la Sra. Carretero en aquesta alçada.

6.- El Sr. Azorin mitjançant escrit de XXXX sol·licitava que es corregís l'Aute d'1-9-2021 en el sentit que se li donés trasllat de l'Audiència practicada pel seu fill.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La decisió avui impugnada denega als progenitors del menor Salas, poder tenir coneixement de l'exploració practicada per aquest darrer el dia 28-7-2020. Aquesta decisió la fonamenta en el principi del "favor filii" i el dret del menor a la protecció de l'honor, intimitat, pròpia imatge, respecte a l'autonomia personal, a la llibertat, dignitat, confidencialitat i al dret a la seva participació en la presa de decisions que l'afectin (drets tots ells contemplats en la Llei Qualificada dels Drets dels Infants i Adolescents).

El Sr. Azorin s'alça contra aquesta decisió argumentant que la decisió adoptada menystenia el seu dret a la defensa i l'interès del mateix menor. Descartava que existís cap mena d'indici en les actuacions que pogués justificar que de tenir accés a les mateixes podria adoptar cap mena de represàlies envers ningú i molt menys el seu fill. D'altra banda denunciava que la mesura avui recorreguda no li va ser notificada fins 4 mesos més tard juntament amb altra resolució que recorria per separat.

Segon.- Abans d'endinsar-nos en l'estudi del recurs concret que s'articula hem de referir-nos a l'escrit de data XXXX a través del qual es demana que es corregeixi la nostra resolució d'1-9-2021 per la qual s'admet la prova proposada per la Sra. Carretero, per tal que s'inclogui també l'accés a l'exploració practicada pel seu fill.

En aquest sentit no podem obviar que l'objecte del present recurs intervé exclusivament respecte al dret del recurrent d'obtenir còpia de l'exploració del seu fill i aquesta, constitueix la qüestió de fons que haurà de ser valorada, sense que el seu accés es pugui per tant obtenir, via incidental a través de la seva admissió prèvia com a prova en aquesta alçada.

Tercer.- Quant al fons de la qüestió que es sotmet a examen en aquesta alçada, ja hem tingut ocasió de pronunciar-nos amb relació al dret dels progenitors titulars de la pàtria potestat a l'hora de tenir accés a les manifestacions produïdes pel seu fill en seu jurisdiccional. Concretament en els Autes de XXXX (rotlle TSJC-305/2019) i de XXXX (rotlles TSJC-328/2020 i 330/2020) manteníem:

"Abans d'entrar en la resolució concreta al present cas, hem de portar a col·lació el debat ja suscitat també en els ordenaments jurídics i la pràctica de tribunals del nostre entorn més proper, sobre la possible col·lisió entre el dret a un judici just (equitable) i l'interès superior del menor. Així ho han abordat el Tribunal Constitucional espanyol en la seva sentència del Ple de data 9.5.19, com la Cour de Cassation francesa en sentència núm. 04-0511 del 6.7.15 en interpretar l'article 1187 del Codi de procediment civil reformat en 2002). És a dir, com hem de resoldre el conflicte que es pot donar entre aquelles garanties processals sotmeses al principi contradictori (que compren el dret a la igualtat d'armes processals entre les parts litigants i vinculat a ell, el seu dret de defensa, cosa que exclouria qualsevol reserva de continguts de les proves a alguna part) i el dret/deure de preservar l'interès superior del menor, és a dir, quan la seva intimitat o la seva integritat, física o mental, pot veure's amenaçada si els progenitors coneixen el contingut de les seves manifestacions o preferències incloses en un acte d'exploració davant un tribunal o d'altres documents referits exclusivament a la seva persona i que continguin dades relacionades amb la seva intimitat.

Cal doncs en aquests casos fer un judici de ponderació dels drets en conflicte cas per cas per trobar la manera justa de decidir. I la línia a seguir ja ve inspirada en la jurisprudència del TEDH que ha destacat que un judici equitatiu (art. 6.1 del Conveni Europeu de Drets Humans) incorpora el principi de contradicció que significa que les parts en un procediment civil o penal han de tenir l'oportunitat de conèixer i opinar sobre tota la prova que forma part d'aquell i que pugui tenir influència en la decisió judicial. Així es recull per a processos civils en les STEDH Ruiz Mateos contra Espanya epígraf 63; Vermeulen contra Bèlgica epi. 33; McMichael contra Regne Unit epi. 80 i Lobo Machado contra Portugal epi. 31, en els quals s'exigeix que el jutge posi a disposició de les parts els documents que formen part del procediment.

Assentada aquesta premissa processal, cal que els tribunals facin un judici de ponderació (idoni, necessari i proporcionat) entre els diferents béns jurídics a protegir i situïn en el seu just context la protecció dels menors durant la seva exploració a fi de mantenir la seva entrevista a porta tancada i només amb la presència del fiscal -i si cal la d'algun especialista que està a la cura del menor atenent les seves circumstàncies de discerniment, facultats, i d'altres de rellevants- en demanar-li les seves manifestacions u opinions sobre l'esbrinament dels fets i circumstàncies rellevants que són controvertides i que tinguin estricta relació amb la finalitat del procediment i d'aquesta manera preservar la seva intimitat en tot el que es pugui. Acotada així la finalitat de l'acta, aquesta i els documents mèdics relatius a aquella estricta finalitat del procediment, hauran de ser lliurats a totes les parts personades. No cal dir que d'existir manifestacions que relata el/la menor que facin referència a la seva inseguretat física, aleshores les decisions ja hauran de ser d'altres i que el Ministeri Fiscal haurà de promoure de manera immediata davant el Tribunal competent. Una cosa és que l'entrevista hagi de ser reservada i amb presència únicament del Fiscal a fi de garantir l'espontaneïtat i l'absència de condicionants parentals, i l'altra és que un cop finalitzada hagi de romandre secreta per a les altres parts (progenitors) les qual tenen un conjunt de drets i deures legals que justifica que puguin conèixer el contingut de l'entrevista o els documents aportats, alguna excepció molt justificada que resulti innecessària per a la resolució del cas.

Això significa que l'interès superior del menor que els poders públics estem obligats a preservar també és un principi que té límits, perquè, en casos com el present, no es pot sustentar en l'eventual manifestació del menor conforme no desitja que els pares coneguin el contingut de les seves opinions o manifestacions o determinats aspectes de la seva intimitat. Quan ens trobem davant d'un procés, tothom ha de veure respectat els seus drets i no únicament el menor. Però ja hem vist en el paràgraf anterior que es pot trobar la manera de fer compatibles els drets de totes les parts en gran mesura (inclòs el menor)".

Quart.- Aquestes indicacions resulten extrapolables al supòsit en què ens situem atès que en definitiva el secret de l'exploració d'en Salas que l'Òrgan jurisdiccional d'instància adoptava es fonamenta a la pràctica, exclusivament en la voluntat expressada pel mateix menor a l'inici de l'acte, sense que per això realitzés el necessari judici de ponderació amb els drets i garanties que gaudeix el Sr. Azorin que integren el seu dret fonamental al procés degut tal com es troba contemplat en l'art. 10 de la nostra Constitució.

Aquesta irregularitat resulta aquí especialment palmària. D'una banda no podem obviar que quan la seva exploració intervenia, en Salas tan sols tenia 10 anys, i en aquesta edat no es pot considerar que el mateix gaudeixi d'un grau de maduresa suficient per a afirmar que la voluntat exterioritzada sigui fruit d'una reflexió personal, plena i il·lustrada. D'altra part, i valorades les indicacions que el mateix podia realitzar en la seva exploració, s'observa que reitera el discurs que tot al llarg del procediment ha pogut mantenir a l'hora de negar tot contacte amb el seu progenitor a saber que l'atabalava i que se sentia pressionat quan estava amb ell.

En conseqüència, hem de concloure que tota la informació continguda en l'exploració del menor pot ser lliurada al recurrent: no tan sols per quant es troba a les actuacions sinó que endemés la seva comunicació no suposa cap situació de risc pel menor.

Cinquè.- Atesa la naturalesa d'aquesta classe de litigis, no fem imposició de les costes en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Azorin contra l'Aute de data XXXX que es revoca íntegrament.

Segon.- Acordem donar trasllat a la part recurrent de l'exploració del menor Salas que figura en els folis 276 a 282.

Tercer.- No fem especial pronunciament respecte a les costes ocasionades.

Aquesta aute és ferma i executiva.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.