Mesures cautelars, requisits legals per a la seva adopció (4000163/2022)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000326/2022 ORIGEN: 4000163/2022 - 0

NIG: 5300542120220000777

PARTS:

Apel·lant: Sr. Gomila

Advocat: Sra. Alvarado

Apel·lat: Sra. Girona

Representant: Sra. Agullo

Advocat: Sra. Ferreras

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Mesures cautelars, requisits legals per a la seva adopció.

AUTE 000121/2023

Andorra la Vella, 21 de setembre del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 13 d'abril de 2022, el senyor Gomila interposà demanda de modificació de mesures paternofilials contra la senyora Girona i en relació al fill comú, Puga, la suspensió definitiva del pagament de la pensió d'aliments de 200 EUR i, en el seu cas, el retorn de les pensions abonades durant el període concret que interessava. També demanava que la pensió d'aliments, cas d'haver-la de continuar pagant, fos taxada segons el nivell de vida del país de residència del seu fill.

2.- A seguit d'aquella demanda, en data 11 d'agost de 2022, el senyor Gomila interposà demanda de mesures cautelars consistent en la suspensió provisional de la retenció salarial decretada per la Aguilar, senyora Romeu, davant la possibilitat que la defenent, a pesar de tenir activitat processal constatable al país, pugui no admetre la citació per tal de presentar la corresponent contesta a la demanda, que em veig en l'obligació de sol·licitar mesures cautelars en el procediment de constant referència (sic, foli 76), tot sol·licitant que s'acordi la suspensió provisional de la retenció salarial de 300 EUR mensuals que es practica sobre el seu salari.

3.- En data 13 de setembre de 2022, la representació processal de la senyora Girona contestà la demanda de modificació de mesures paternofilials, tot sol·licitant la seva desestimació i amb imposició de costes a l'agent.

4.- En data 8 de novembre de 2022, la senyora Batlle d'instància dictà Aute amb, entra altres, la següent part dispositiva:

"DECIDEIX

Primer.- No admetre a tràmit la demanda de fixació de mesures cautelars instada pel Sr. Gomila per escrit de data 11 d'agost de 2022.

Segon.- No efectuar expressa condemna en costes processals"

5.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació el senyor Gomila, en data 13 de desembre de 2022, en considerar, en síntesi, que l'Aute erra en afirmar que no havia abonat les taxes corresponents en interposar la demanda de mesures cautelars; que va acreditar adequadament la concurrència del requisit de periculum in mora i, pel que fa a la caució, manifesta no tenir disponibilitat econòmica que li permeti la seva aportació, sigui en espècie o mitjançant un aval bancari, tot proposant que la mateixa es constitueixi sobre les quantitats que li retenen mensualment que s'haurien de quedar en dipòsit, tot afegint-hi encara un vehicle de la seva propietat, que no pot circular per no haver pogut abonar la seva assegurança obligatòria, tot demanant que se la tingui per compareguda i per formalitzat el recurs d'apel·lació contra l'Aute de data 8 de novembre de 2022.

6.- En data 6 de febrer de 2023, la representació processal de la senyora Girona interposà incident de nul·litat contra la Providència dictada en 16 de gener de 2023 i, subsidiàriament, contesta al recurs d'apel·lació, tot sol·licitant en primer terme que es declari la nul·litat de la Providència esmentada i declarar l'arxiu del procediment per manca de jurisdicció i competència internacional dels tribunals andorrans i, subsidiàriament, que es tingués per formulada la contesta a la demanda.

7.- Per Aute de data 27 de juny de 2023, la Sala no donà lloc a l'incident de nul·litat d'actuacions interposat.

8.- Per Aute de data 28 de juny de 2023, la Sala inadmeté les proves proposades per la part apel·lant.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La resolució impugnada considera que l'article 83.1 del Codi de Procediment Civil condiciona l'adopció de mesures cautelars per part del tribunal a la justificació per part del sol·licitant de la concurrència del perill per la mora processal, de l'aparença de bon dret i a la prestació, en el seu cas, d'una fiança. Requisits que, al seu entendre, la part avui apel·lant no ha complert, com tampoc no ha acreditat la improcedència de la caució que tampoc ha aportat. A banda de què al seu entendre, tampoc ha satisfet el pagament de les taxes que corresponen a la seva sol·licitud. Conclou, en conseqüència, la resolució impugnada la inadmissió de la demanda de fixació de mesures cautelars, sense efectuar una especial imposició en relació al pagament de les costes generades.

Per contra, la part apel·lant afirma haver pagat les taxes judicials i considera que la inassumible situació econòmica que li provoca la retenció salarial de 300 EUR mensuals justifica el periculum in mora per sol·licitar l'adopció de la mesura cautelar interessada. A més, en no tenir disponibilitat econòmica per poder aportar cap mena de caució, demana que en aquest concepte es quedin en dipòsit les quantitats que se li retenen mensualment per la Aguilar i que són a favor de la part defenent, afegint-hi un vehicle de la seva propietat, que identifica a través de la carta groga, però que no pot circular per no disposar de la seva assegurança obligatòria, en no poder-la satisfer.

Segon.- Efectivament, l'article 83 del Codi de procediment civil, diu:

"1. L'adopció de les mesures cautelars pel tribunal resta condicionada a la justificació pel demandant de la concurrència del perill per la mora processal i de l'aparença de bon dret, i a la prestació d'una caució si escau.

El perill per la mora processal es fonamenta en la possibilitat, durant la substanciació del procés, que es puguin produir alteracions de la situació de fet o de dret existents en el moment de la interposició de la demanda que impedeixin o dificultin l'efectivitat de la tutela que es pugui atorgar en virtut d'una sentència estimatòria futura i eventual. No s'adopten les mesures cautelars quan amb aquestes mesures es vulguin alterar situacions de fet consentides pel sol·licitant durant un llarg període de temps, excepte que justifiqui adequadament les raons per les quals les mesures no s'han sol·licitat amb anterioritat.

L'aparença de bon dret s'acredita tot aportant, juntament amb la sol·licitud de mesures cautelars, els documents justificatius o qualsevol altre mitjà de prova que permeti al tribunal valorar, de forma provisional i indiciària, que les peticions que es formulen a la demanda són procedents a l'efecte d'adoptar les mesures cautelars. En concret, per considerar acreditada l'aparença de bon dret, el tribunal ha d'atorgar un valor especial als documents assenyalats a l'apartat 2 de l'article 260. No obstant això, la decisió del tribunal no predetermina en cap cas el contingut de la sentència que posi fi al procés.

El demandant ha d'oferir una caució suficient i justificada degudament per respondre dels danys i perjudicis que es puguin ocasionar al patrimoni del demandat com a conseqüència de l'adopció de les mesures cautelars. La caució ha de ser com a mínim equivalent al vint-i-cinc per cent de l'import total de la tutela judicial sol·licitada, en cas que aquesta tutela sigui dinerària; en cas que no ho sigui, el vint-i-cinc per cent s'aplica sobre l'equivalent econòmic de la tutela judicial sol·licitada. Tanmateix, el tribunal pot eximir el demandant de complir aquest requisit, o reduir l'abast de la caució, si les circumstàncies que concorren així ho justifiquen.

La caució es pot constituir amb un ingrés de diners en efectiu, mitjançant un aval solidari de durada indefinida emès per una entitat bancària o financera, o per qualsevol altre mitjà que, a criteri del tribunal, garanteixi la disponibilitat immediata de la quantitat que n'és objecte.

El tribunal adopta les mesures cautelars de conformitat amb la sol·licitud del demandant, sempre que aquestes mesures no siguin susceptibles de substitució per una altra mesura igualment eficaç o més eficaç però menys onerosa o perjudicial per al demandat.

El demandat pot demanar al tribunal que adopti, en substitució de les mesures sol·licitades o adoptades, una mesura cautelar equivalent, o que accepti la prestació d'una caució suficient a criteri del tribunal per assegurar el compliment efectiu de la sentència estimatòria futura i eventual que es dicti. El tribunal resol aquesta sol·licitud tot valorant si les mesures cautelars sol·licitades o adoptades restringeixen o dificulten l'activitat patrimonial o econòmica del demandat de manera greu i desproporcionada respecte de l'assegurament que aquestes mesures poden representar per al demandant."

És a dir, l'adopció de les mesures cautelars es troba condicionada a què el seu sol·licitant justifiqui en primer terme la concurrència del perill per la mora processal i de l'aparença de bon dret, a banda de la prestació d'una caució, si escau.

Tercer.- De la lectura de la demanda i del recurs d'apel·lació interposat es deriva que el senyor Gomila tot i no fer referència específica en la seva demanda a l'aparença de bon dret, aquesta és l'única condició que ha intentat justificar amb les explicacions i documents que acompanya, com per exemple els extractes de punts de la CASS i la seva pretesa impossibilitat de subsistir, si continua vigent la retenció salarial impugnada.

Per contra, tot i que en els dit escrits fa referència al periculum in mora o perill per la mora processal, el cert és que la seva concurrència no ha quedat acreditada. Del contingut de l'article 83.2 es deriva que el perill per la mora processal es basa en la possibilitat de què s'alteri la situació de fet o de dret existent al moment d'interposar la demanda i que impedeixin o dificultin l'efectivitat de la tutela que es pugui atorgar amb la sentència futura. Situació que no es produeix en el cas d'espècie, ja que la no suspensió provisional de la retenció salarial no afectarà a una eventual resolució futura, ja sigui de suspensió definitiva de la retenció o de pagament de la mateixa. De fet, noti's que la fonamentació de la petició de la mesura cautelar era el temor de la part agent de què la defenent retardés injustificadament -pel fet de residir a Argentina- el tràmit de contesta a la demanda de mesures provisionals, i hagués, per aquest fet, de continuar pagant la retenció salarial que pretenia que es suspengués, de forma perllongada i injustificada, amb el problema econòmic que aquest fet li suposava. Contesta, però, que la part defenent va efectuar, tot sigui dit, en temps i forma a través de la seva representació processal.

No s'ha acreditat, en conseqüència la concurrència de perill per la mora processal.

Quart.- Tot i que no havent acreditat la concurrència del requisit anterior, el recurs ja s'ha de veure abocat al fracàs, farem referència a l'altre requisit legal, la caució.

I és que al respecte, la llei imposa l'obligació del demandant d'oferir una caució suficient per respondre dels danys i perjudicis que per l'adopció de les mesures cautelars es puguin ocasionar al patrimoni del demandat, quantificant-lo en un 25% de l'import total de la tutela sol·licitada, podent però el tribunal eximir del compliment d'aquest requisit o reduir l'abast de la caució, si les circumstàncies o justifiquen.

Així doncs i com sigui que és de tota evidència que el demandant no va oferir la caució, havia almenys de convèncer al tribunal de què l'eximís d'aquesta obligació o la caució li fos reduïda. Però tampoc ho va fer, no podent-se doncs donar per complert el mateix, resultant inadmissible que es vulgui constituir sobre els diners objecte de la mateixa retenció i que són a favor de la part defenent, i sobre un vehicle del que es desconeix el valor i per tant impediria la disponibilitat immediata de la quantia que s'hauria de garantir (per exigència de l'article 83.5).

Cinquè.- El fet de no concórrer els requisits legals per poder adoptar-se una mesura cautelar ha de comportar la desestimació del recurs d'apel·lació interposat, sense necessitat de valorar cap altre dels arguments esgrimits per la part recurrent.

La desestimació del recurs d'apel·lació ha de comportar la imposició de les costes processals ocasionades a la part recurrent, de conformitat amb el contingut de l'article 354.2 del Codi de procediment civil.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del senyor Gomila contra l'Aute dictat en data 8 de novembre de 2022 per la senyora Batlle d'instància, que confirmem.

Segon.- Imposar a la part apel·lant el pagament de les costes processals generades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.