Recurs d'apel·lació sobre mesures provisionales de custodia, visites i pensió d'aliments d'una menor

Aute

Magistrats

Carles Cruz Moratones Vincent Aniére Alexandra Cornella Solà

PARTS:

Apel·lant: Sra. Manzanares

Advocat: Sra. Corbacho

Apel·lat: Sr. Bonet

Representant: Sra. Sanz

Advocat: Sra. Coll

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

OBJECTE: Mesures provisionals de l'article 299 del CPC. Caràcter transitori de les mesures pel judici provisional que els afecta. Règim de visites i pensió d'aliments.

AUTE 000163/2024

Andorra la Vella, 16 d'octubre del 2024.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació processal del Sr. Bonet va interposar demanda a tramitar pel procediment civil de família contra la Sra. Manzanares, en què sol·licitava que es dictessin les següents mesures:

"- que l'autoritat parental sobre la filla menor s'estableixi de forma compartida entre pare i mare.

- que la guarda i custòdia sigui compartida entre la mare i el pare, sojornant la menor amb la mare una setmana complerta del dilluns a la tarda (a la sortida de l'escola o guarderia) que la portarà al seu domicili fins al dilluns següent a la tarda que el pare la portarà al seu domicili (anant a buscar-la a la sortida de l'escola o guarderia) convivint d'aquesta forma pare i mare amb la menor una setmana sí, una setmana no, i així alternativament.

- que s'estableixi el següent règim de contactes paterno filials en cas de desacord:

- en relació a les vacances escolars, el pare gaudirà de la primera meitat els anys parells i de la segona meitat els anys senars, recollint a la nena a la sortida de l'escola o guarderia el dia que correspongui i tornant-la a l'escola o guarderia segons el cas.

- de cara a les vacances d'estiu, els període de repartició no superaran els quinze dies seguits de forma que la menor no estigui separada massa temps de l'altre progenitor. Les vacances d'estiu es computaran des de l'1 de juliol fins al 31 d'agost i la resta de temps els progenitors aniran aplicant la guàrdia i custòdia compartida de setmanes alternes. Gaudiran de períodes de 15 dies de vacances cadascun amb la menor de forma alternativa, doncs 15 al juliol i 15 dies a l'agost.

- s'entén que els períodes de vacances (juliol, agost i tots els altres) suspenen els torns de guàrdia i custòdia de la menor. Els torns de vacances es computen el primer dia de l'endemà de l'últim dia de l'escola fins al dia anterior a la tornada a l'escola, dividit per dos (tret de juliol i agost).

- pel cas que la filla realitzi a l'estranger unes estades lingüístiques, el progenitor afectat per les mateixes serà compensat amb part del període corresponent a l'altre, per tal que ambdós disposin del 50% de les vacances.

- en el marc de l'exercici dels contactes paterno filials, els pares procuraran que la menor dugui amb ells els seus efectes personals tret de la vestimenta (que hauran de tenir per duplicat els pares a casa seva), llibres i material escolar, i els seus documents d'identitat i de cobertura social.

- pel que fa a les onomàstiques i aniversaris de la filla menor i dels seus pares, així com dels pares, ambdós progenitors acorden específicament per aquests dies, concedir-se mútuament un dret de visita de part del dia de la nena, amb independència del règim de relacions paterno filials establert anteriorment, i sempre i quan aquest fet no perjudici les obligacions escolars de la nena, sempre i quan la menor no estigui de vacances fora del país.

- en relació als viatges s'estipula expressament que els progenitors hauran de comunicar-se recíprocament tot desplaçament de la nena fora del país de residència habitual, de forma que en tot moment el progenitor que latingui en la seva companyia conegui l'adreça i telèfon del lloc on es troba.

- es reconegui el dret del progenitor no custodi de poder comunicar diàriament amb la menor quan no es trobi amb ell per qualsevol mitjà telefònic i/o telemàtic.

- pare i mare vetllaran per garantir que la menor acompleixi adequadament les obligacions de caràcter lectiu així com les activitats formatives escolars i extraescolars,

- ambdós pares es mantindran informats de les activitats programades per la filla per part de cada un d'ells, com el destí de les seves vacances i de tot allò que esdevingui necessari pel correcte exercici de les facultat que tenen atribuïdes.

- si no exerceixen els drets de visita descrits, aquests no es podran recuperar.

- en tractar-se d'un règim de guarda i custòdia compartida els pares han de fer front de forma individual, a les despeses l'allotjament, vestimenta i alimentació de la menor quan es trobi en la seva companyia.

- tanmateix, es considera que es fixi una pensió per aliments de la filla de 500.- euros mensuals, que el Sr. Bonet haurà de satisfer, com a més tard, el dia cinc de cada mes, a la Sra. Manzanares pel mitjà de domiciliació bancària i que haurà de ser indexada segons l'IPC que cada any estableixi el MI Govern. Aquesta quantitat el Sr. Bonet li pagarà a la Sra. Manzanares fins a la majoria d'edat de la menor en el cas que cursi estudis superiors, fora del país i a defecte, fins a la independència econòmica de la nena. Aquesta pensió és una ajuda a la mare per a mantenir el nivell de vida equivalent a la menor quan es trobi a casa seva.

- Altrament, i a més a més, atenent a la diferència d'ingressos entre els progenitors, el Sr. Bonet posarà a disposició de la Sra. Manzanares una casa unifamiliar de 100 m2 disposant entre altres, de tres dormidors i 3 banys, situada all Carrer C 00 d'XXXX, sense que la Sra. Manzanares hagi de pagar renda per viure però s'haurà de fer càrrec de les despeses de consum (electricitat, aigua calenta, freda...)

- addicionalment el Sr. Bonet es farà càrrec del cost de la guarderia de la menor, de 400.- euros mensuals fins a l'escolarització de la menor.

- de cara a la resta de despeses de la menor, ordinàries i extraordinàries, els pares les pagaran assumint el pare el 70% i la mare el 30%.

- que s'atribueixi l'ús del domicili familiar al Sr. Bonet, acordant que la Sra. Manzanares es podrà allotjar a la unitat familiar radicada a la Canal C, propietat del seu mandant, sense haver de pagar renda, però sí els consums que generi, durant 5 anys, a partir del qual haurà de marxar del domicili. Altrament, la Sra. Manzanares haurà de marxar del domicili familiar en un mes com a màxim.

- que es disposi que la menor continuarà registrada al comú i davant les administracions competents al mateix domicili que el seu pare.

- que es disposi que la menor continuarà registrada com a beneficiària a la CASS del seu pare."

2.- El Tribunal de la secció civil ha dictat resolució en data 8 de maig del 2024 amb la següent part decisòria :

"Primer- Aprovar, de conformitat amb les disposicions dels articles 299 del Codi de Procediment Civil, i en relació amb els Srs. Bonet i Manzanares les mesures provisionals següents, les quals romandran vigents fins per tot el moment en què recaigui sentència en el marc del present procediment:

Establir que la l'autoritat parental compartida entre ambdós progenitors.

Atorgar la guarda i custòdia de la menor A a la mare, Sra. Manzanares, amb el següent règim de visites a favor del progenitor:

El pare podrà estar en companyia de la menor de dilluns a divendres de setmanes alternes, de les 17h que l'anirà a recollir a la guarderia fins a les 20h que la retornarà el domicili matern.

Els caps de setmana alterns, de divendres a la sortida de l'escola bressol fins diumenge a les 20h que la retornarà a casa de la mare.

en relació a les vacances escolars, el pare gaudirà de la primera meitat els anys parells i de la segona meitat els anys senars, recollint a la nena a la sortida de l'escola o guarderia el dia que correspongui i tornant-la a l'escola o guarderia segons el cas.

de cara a les vacances d'estiu, els període de repartició no superaran els quinze dies seguits de forma que la menor no estigui separada massa temps de l'altre progenitor. Les vacances d'estiu es computaran des de l'1 de juliol fins al 31 d'agost. Gaudiran de períodes de 15 dies de vacances cadascun amb la menor de forma alternativa, doncs 15 al juliol i 15 dies a l'agost.

pel que fa a les onomàstiques i aniversaris de la filla menor i dels seus pares, així com dels pares, ambdós progenitors tindran un dret de visita de part del dia de la nena, i sempre i quan aquest fet no perjudici les obligacions escolars de la nena, sempre i quan la menor no estigui de vacances fora del país.

en relació als viatges s'estipula expressament que els progenitors hauran de comunicar-se recíprocament tot desplaçament de la nena fora del país de residència habitual, de forma que en tot moment el progenitor que la tingui en la seva companyia conegui l'adreça i telèfon del lloc on es troba.

es reconeix el dret del progenitor no custodi de poder comunicar diàriament amb la menor quan no es trobi amb ell per qualsevol mitjà telefònic i/o telemàtic.

Establir una pensió d'aliments a càrrec del pare en l'import de 700.- euros mensuals (que inclou la calefacció), pagadors a la mare, dins del cinc primers dies de cada mes, i actualitzable cada mes de gener en funció de l'IPC publicat pel M.I. Govern. Altrament, el pare es farà càrrec del cost de la guarderia per import de 400.- euros mensuals i caldrà tenir en compte també, en concepte de pensió per aliments, la gratuïtat del pis que el progenitor cedeix a la mare.

En relació a les despeses extraordinàries, pel que respecta a les de la menor A, aquestes seran assumides en un 80% a càrrec del pare i en un 20% a càrrec de la mare.

Atribuir de l'ús del domicili familiar al Sr. Bonet, acordant que la Sra. Manzanares es podrà allotjar a la unitat familiar radicada a la Canal C, propietat del Sr. Bonet, sense haver de pagar renda, però sí els consums que generi.

Establir la mesura de protecció judicial de les víctimes en les oficines judicials així com davant de qualsevol òrgan jurisdiccional, i assegurar la no confrontació visual entre la Sra. Manzanares i el Sr. Bonet durant la tramitació del procés, en seguiment de la llei 1/2015, del 15 de gener, per l'eradicació de la violència de gènere i de la violència domèstica

Segon.- No fer especial imposició de les costes judicials

Tercer.- Notificar la present resolució a les parts interessades."

3.- Per escrit de 14 de maig del 2024, la representació processal de la Sra. Manzanares ha interposat recurs d'apel·lació contra l'aute de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en la revocació parcial de l'aute recorregut modificant-lo parcialment en el sentit interessat en el seu escrit i imposant les costes tant de primera com de segona instància a la contrapart.

Tanmateix, ha proposat la pràctica de proves en segona instància.

4.- Per escrit de 14 de juny del 2024, la representació del Sr. Bonet s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament l'aute apel·lat, d'acord amb les següents al·legacions:

"... dictar la resolució corresponent, confirmant dit Aute en tots els seus extrems i denegant les pretensions de la part recurrent, en interès a la menor A, no efectuant imposició de despeses i costes processals, en tractar-se d'un procediment de família."

Tanmateix, demana que no s'admetin les proves proposades per la part apel·lant i proposa la pràctica de proves de fets nous i de nova notícia.

5.- Per aute de data 30 de juliol del 2024 el Magistrat Ponent decidia no admetre les proves proposades per la part apel·lant i admetre les aportades per la part apel·lada. Igualment, declarava el recurs vist per resolució.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En aquest litigi els progenitors d'una nena nascuda en el dia 8.7.21 de nom A, reclamen unes mesures provisionals paternofilials de l'article 299 del CPC i en la compareixença davant la Batllia varen arribar a un acord sobre determinats aspectes però no va ser així respecte el règim de visites i vacances ni la pensió d'aliments a càrrec del pare, entre d'altres àmbits que ara no son portats a coneixement d'aquest Sala.

L'aute d'instància que s'impugna i que ja hem transcrit en els antecedents resolt tant el tema de la pensió d'aliments com el règim de visites en el qual es discuteix la conveniència de la pernocta.

Contra tal decisió s'alça la mare. El Fiscal s'oposa al recurs amb un matís sobre les visites i també el pare.

Segon.- El recurs de la mare presenta tres motius o greuges front l'Aute d'instància. El primer es centra en la quantia de la pensió d'aliments; el segon sobre el dret de visites i vacances establert i el tercer en demanar determinades mesures de protecció.

Cal dir, en primer lloc, que la pètita dels recurs (d'11 pàgines d'extensió) consisteix en demanar que es modifiqui l'Aute de mesures provisionals "en el sentit interessat en el present escrit" sense cap mena de precisió ja comporta una deficient tècnica processal contrària a la claredat en les pretensions de les parts que exigeix en tota classe de recursos l'article 320.2 del CPC (garantia per a la part contraria per poder-se defensar i pel Tribunal que ha de saber el què se li demana), obscuritat processal que mereixeria el rebuig del recurs si no fos perquè hi ha en joc els interessos d'una persona menor d'edat que precisa de la màxima protecció

Dit això, en segon lloc, cal recordar que ens trobem en una fase del procés que cal prendre decisions provisionals a la vista dels indicis que tinguin els Tribunals en aquesta classe de mesures cautelars, doncs en haver fills menors d'edat aquests necessiten tenir cobertes aquells aspectes essencials de la seva vida (domicili, guarda i custòdia i sosteniment de les seves necessitats vitals. Aleshores, la Batlle ha actuat de manera ajustada a dret i amb l'estat de proves del moment en el qual ha detectat una sèrie d'ingressos econòmics per part del pare que encara són variables si resulten persistents en el temps i d'aquí ha pogut fer una aproximació de les capacitats econòmiques del pare per fer front a la pensió d'aliments mínima en els estàndards del país i l'ha situat en el llindar dels 700EUR que és la banda mitjana de la forquilla de despesa estàndard d'un menor (de 600EUR a 800EUR en condicions de necessitats no extraordinàries i atesa l'edat dels nens), ha ponderat de manera adequada, en aquest moment processal l'aportació del pare en fer-se càrrec de la guarderia de la petita A així com fer-se càrrec de l'habitatge de la mare i la nena en un altre domicili de la seva propietat que no era el domicili conjugal. Per aquesta raó, hem de coincidir amb l'Aute d'instància pel que fa a la pensió d'aliments i al repartiment de les despeses extraordinàries i amb el parer del Ministeri Fiscal de que a la vista de l'actual estat probatori, la decisió és encertada, sense perjudici de que un cop s'hagi realitzat la prova plena en el procediment principal pugui revisar-se la decisió. Les previsions de la situació escolar de la menor no és en aquest moment processal en el que cal pronunciar-se.

La mare es queixa de les deficiències que presenta l'habitatge cedit en l'ús de la Canal C d'XXXX, però no demana un pronunciament de condemnar a reparar-les per part del Sr. Bonet, sinó que demana una pensió alimentària de 1.500EUR al mes perquè afirma que considera que a partir del setembre la nena ja no anirà a la guarderia i ja no tindrà que fer el pare la despesa dels 400EUR mensuals. Tot és fruit de la deficient redacció de la pètita del recurs. Només podem dir en aquests moments que en el plet principal caldrà resoldre el tema de les deficiències que presenti l'habitatge doncs no pot haver dubtes que el progenitor voldrà que la seva filla estigui en un habitatge amb unes condicions dignes. Pel que fa a l'increment de la pensió hem de reiterar que estem en una fase provisional de previsió i, com apunta el Ministeri Fiscal, cal deixar-la en el procés principal on s'haurà desplegat tot el material probatori. De moment en aquesta fase la fixació és proporcionada.

Tercer.- Pel que fa al segon motiu consistent en qüestionar ara el règim de visites i de vacances que ha fixat la Batllia en modificar el dictat en mesures provisionalíssimes. S'ha passat de visites diàries amb la nena de 17h a 20h. A fer-ho en setmanes alternes, canvi que va suggerir de manera raonable el Ministeri Fiscal. La recurrent malgrat introduir altres qüestions que resten pendents en la jurisdicció penal entre altres membres de les respectives famílies parental i marental de A, accepta aquests contactes setmanals però sembla que `proposa que les visites siguin supervisades pel Servei de Trobada Familiar (STF) o bé, de manera subsidiària, que només es fixin les mesures que ja foren assignades en l'Aute de mesures provisionalíssimes.

Com molt bé informa el Ministeri Públic, resulta que l'Aute ara impugnat ja contempla que no existeixen en aquest moment processal (a manca de completar altres proves pendents) cap indici de risc ni per la mare ni per la nena en que les visites no siguin supervisades i que tampoc hi ha hagut constància de cap incident des que es van adoptar. I pel que fa a negar els contactes de guarda amb pernocta dels caps de setmana alterns cal afirmar el mateix no està justificada la seva supressió actualment amb el que sabem. De totes maneres hem de fer una modificació respecte la decisió presa quant a les vacances d'estiu que disposa que mantinguin la companyia amb el progenitor respectiu durant quinze dies seguits. Aquí sí que, atesa la curta edat de la criatura i fins que no es resolgui el que sigui procedent en el procediment principal, entenem que resulta més prudent que els períodes de guarda durant les vacances segueixin sent setmanals de manera alterna, mentre no tinguem més informació proporcionada. D'aquesta manera també es dona més temps a consolidar i normalitzar les estades per part de A.

Quart.- Pel que fa al darrer motiu del recurs consistent en demanar unes mesures de protecció consistents en el "seguiment del tractament mèdic, psicològic, social o de qualsevol altra naturalesa per part de la persona demandada (sic)" o "qualsevol altra mesura que segons a criteri de l'òrgan jurisdiccional sigui necessària o convenient per fer cessar la vulneració o evitar vulneracions posteriors", ambdues previstes en la Llei 1/2015 de 15 de gener per a l'erradicació de la violència de gènere i la violència domèstica i més concretament en el seu article 23. lletra f).

La primera mesura es demana per a la persona demandada que és la pròpia recurrent i hem d'entendre que es deu voler referir a la persona demandant.

Com explica el Ministeri Fiscal en el seu informe, no resta clar tampoc en aquest cas si demana aquestes mesures també front l'altra filla del demandant (E en el dia 25/12/2006) filla amb la qual la recurrent té un procediment penal en tràmit.

Realment no consta cap necessitat de cap mesura com les demanades perquè ni hi ha risc actual amb el progenitor que coneguem i que com molt encertadament la Batlle només ha adoptat una mesura de protecció visual que pot està justificada per l'informe del SAAVG que transcriu i per això cal considerar suficient la decisió adoptada. Tampoc estaria justificada que es referís al contacte amb la seva germana de vincle senzill, E, que tampoc ha de ser perjudicada en un procediment en el que no ha estat part.

El motiu tampoc pot ser atès.

Cinquè.- Atesa la naturalesa d'aquesta classe de procediments i a la manca de temeritat o de mala fe en la recurrent, no correspon fer imposició de les costes en aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMEM PARCIALMENT el recurs interposat per la representació processal de la Sra. Manzanares contra l'Aute de l'Hble. Sra. Batlle de data 15 de novembre de 2022 que revoquem en el sentit exclusiu de que els períodes de les vacances d'estiu amb cada progenitor només podran tenir una setmana de durada alterna (i no quinze dies). Mantenim la resta del pronunciament. No fem imposició sobre costes d'aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.