Cautio iudicatum solvi no vigència a Andorra (1000253/2018)
- Resolució
- Aute · 30/09/2021
- ROJ
- ATSJAD 221/2021
- ECLI
- ECLI:AD:TSJADAD:2021:221A
- Recurs
- 274/20
- Ponent
- Vincent Aniére
- Magistrats
- Vincent Aniére, Carles Cruz Moratones, Alexandra Cornelia Sola
- Descriptors
- PODER MANDANT REPRESENTACIÓ (SOCIETAT) JURISDICCIÓ CIVIL CAUCIÓ (MESURES CAUTELARS) REVOCACIÓ (MESURES CAUTELARS)
- Llei 2/2015, del 15 de gener, de modificació de la Llei de cooperació penal internacional…: derogada; text vigent: Llei 32/2021, del 22 de novembre, de text consolidat de cooperació judicial internacional….
- Llei 1/2014, del 23 de gener, de modificació de la Llei d’arrendaments de finques…: derogada; text vigent: Llei 15/2022, del 23 de maig, de text consolidat d’arrendaments de finques urbanes.
El Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha dictaminat una sentència en relació amb una disputa entre el Sr. W i la societat Puig. La disputa es refereix a la impugnació d'acords socials i la sol·licitud de mesures cautelars. El Sr. W i les societats BL i ORG_0 van presentar una demanda contra la societat Puig, sol·licitant la nul·litat o anul·lació dels acords adoptats per la Junta general extraordinària i universal de la societat A, SL, celebrada el 29 de novembre de 2017. Entre els acords impugnats hi havia el cessament del Sr. W com a administrador mancomunat de la societat A, SL, i la revocació dels seus poders mancomunats. El Sr. W i les societats BL i ORG_0 també van sol·licitar la reposició del Sr. W al càrrec d'administrador mancomunat i l'atorgament novament dels poders que li havien estat revocats. La societat Puig va oposar-se a les peticions de mesures cautelars i va sol·licitar que es dicti resolució desestimant-les, amb expressa imposició de les costes a la part demandant. El Tribunal de Batlles va dictar un aute resolvent desestimar la sol·licitud de mesures cautelars, i la representació processal del Sr. W i les societats BL i ORG_0 van presentar recurs d'apel·lació. El Tribunal Superior de Justícia va desestimar el recurs i va confirmar íntegrament l'Aute recorregut. Posteriorment, la societat Puig va presentar una excepció dilatòria de manca d'arrelament en judici, sol·licitant que es fixi la caució en 100.000 euros. El Tribunal de Batlles va decidir no donar lloc a l'excepció dilatòria de la "cautio iudicatum solvi" o manca d'arrelament en judici, fent imposició de les costes a la part incidental. La representació de la societat Puig va interposar recurs d'apel·lació, demanant la seva revocació i que es dicti una nova estimant la seva excepció dilatòria. El Tribunal Superior de Justícia va decidir no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal de la societat Puig i va confirmar la desestimació de l'excepció. Finalment, el Tribunal Superior de Justícia va desestimar el recurs i va imposar a la societat Puig les costes judicials de segona instància.
Resum automàtic publicat pel CENDOJ: serveix per orientar-se; el que val és el text de la resolució.
Aute
Magistrats
Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola
TSJC.- 0000274/2020 ORIGEN: 1000253/2018 - 00
NIG: 5300542120170003877
PARTS:
Apel·lant: Puig
Representant: Sra. Tejera
Advocat: Sra. Durán
Apel·lat: Bueno
Representant: Sra. Agullo
Advocat: Sr. Badía
COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:
President: Sr. Vincent Anière
Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones
Sra. Alexandra Cornella Sola
OBJECTE: Cautio iudicatum solvi no vigència a Andorra
SENTÈNCIA 152-2021
Andorra la Vella, el 30 de setembre del 2021. En nom del Poble Andorrà.-
Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.
En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal.
ANTECEDENTS DE FET
I.- Prèvia petició de citació del 22-12-2017, i per escrit del 07-05-2018, la representació processal del Sr. W i de les societats "BL" i "BHL" va formular demanda d'impugnació d'acords socials i sol·licitud de mesures cautelars, contra la societat Puig, sol·licitant que es segueixi el judici pels seus tràmits i en el seu dia es vulgui dictar sentència :
"1.- declarant nuls o, en tot cas, anul·lant, i deixant sense efectes els acords adoptats per la Junta general extraordinària i universal de la societat A, S.L. celebrada el dia 29 de novembre de 2017 que s'indiquen a continuació:
el cessament de W com a administrador mancomunat de A, S.L. i la revocació dels poders mancomunats que !i foren conferits mitjançant escriptura autoritzada el Notari senyor N el dia 31 d'agost de 2016 i qualsevol altre poder que disposes.
el cessament de W com a administrador o membre dels consells d'administració de les filials d'A, S.L., les societats de dret luxemburguès A1, SARL i A2, Sarl i la revocació dels poders de que eventualment disposi.
requerir el cessament de W com a administrador o membre dels consells d'administració de les filials A2, SCA, les societats A3, SARL i A4, Sarl i la revocació dels poders de que eventualment disposi requerir al senyor W perquè faci entrega al Notari del telèfon mòbil, l'ordinador i la targeta de crèdit de X a nom de la societat. - que s'analitzi o estudiï l'exigència que W -com a administrador de dret cessat (sic)- indemnitzi els danys causats a la societat pels actes i/o les omissions realitzats en infracció a les seves obligacions de fidelitat a l'interès social, de lleialtat i de diligència com administrador (incloent en la infracció del deure de lleialtat, en el seu cas, a restituir a la societat el lucre obtingut i/o el dany causat.
contestar l'e-mail tramés pels membres del consell d'administració d'A2, Sarl de data 30 d'octubre segons la proposta de carta que en aquell moment JTI va entregar al Notari que va redactar l'Acta i aquest va annexar al suara referit document.
la inclusió a la carta que es va aprovar enviar als membres del consell d'administració d'A2, Sarl d'un paràgraf relatiu a la necessitat d'obrir un procés de recerca i selecció per a la contractació com a conseqüència del cessament de W al consell d'administració d'A2, Sarl.
2.- condemnant a la demandada a adoptar les mesures i els acords que siguin precisos i convenients pel compliment de la sentència, entre els quals, ben expressament:
la reposició del senyor W al càrrec d'administrador mancomunat de la companyia en els mateixos termes i condicions que ostentava abans de l'adopció dels acords impugnats.
l'atorgament novament dels poders que li hagin estat revocats en els mateixos termes i condicions que els tenia abans de l'adopció dels acords impugnats.
la tramesa de les cartes i la publicació dels anuncis que siguin precisos per deixar sense efecte tots els que, eventualment, s'hagin enviat o publicat, comunicant l'anul·lació dels acords perjudicials pel senyor W, de la resolució de la present sentència i de la reposició del senyor W en els mateixos càrrecs i situació que ostentava a A, S.L. abans de l'adopció i execució dels acords impugnats.
ALTRESSÍ DEMANO (...) de manera immediata i preventiva i per mentre duri el present litigi, i per tal de garantir els drets de les parts en conflicte i assegurar l'efectivitat de la sentència (...) :
1- la suspensió de l'acord de cessament del senyor W com a administrador mancomunat de la societat A, S.L. i de la revocació dels poders mancomunats que ostentava a la societat fins que recaigui sentència ferma als presents autes i, simultàniament, el nomenament d'un administrador judicial que sense substituir ais tres administradors mancomunats nomenats per la societat, controli i supervisi que el procés de presa de decisions i d'adopció de tots els actes i acords adoptats pels administradors nomenats sigui conforme i es dugui a terme de conformitat amb la legislació que sigui d'aplicació i els estatuts socials i que igualment, en l'eventual cas, de que els actuals administradors d'A, S.L. dimiteixin o per qualsevol altre motiu -ja sigui voluntari o forçat- deixin o es vegin obligats a deixar vacants els seus càrrecs, els substitueixi.
2.- Subsidiàriament, aquesta representació sol·licita el nomenament d'un administrador judicial per part de VVHSS fins que recaigui sentència ferma als presents autes que, sense substituir als actuals administradors JTI i LMG,
controli i supervisi que el procés de presa de decisions i d'adopció de tots els actes í acords adoptats pels administradors nomenats sigui conforme i es dugui a terme de conformitat amb la legislació que sigui d'aplicació í els estatuts socials i garanteixi que els referits actes i acords no perjudiquin o afectin injustificadament o tendenciosament els interessos de les societats BL i ORG_0 i que igualment, en l'eventual cas, de que els actuals administradors d'A, S.L. dimiteixin o per qualsevol altre motiu -ja sigui voluntari o forçat- deixin o es vegin obligats a deixar vacants els seus càrrecs, els substitueixi.
3.- la realització d'una auditoria financera de la societat A, S.L. especialment referida als quatre darrers exercicis econòmics acabats abans de la data d'atorgament d'aquesta mesura cautelar i que haurà de realitzar una de les cinc principals empreses del sector establertes al Principat d'Andorra, elegida per VHHSS conforme als pressupostos que li siguin lliurats i a càrrec de la companyia Puig.
ALTRESSÍ TAMBÉ DEMANO
Que VVHHSS procedeixin a imposar als demandats l'obligació de satisfer la totalitat de les costes processals i extraprocessals -inclosos els honoraris d'advocat i procurador d'aquesta part que el present litigi hagi causat o pugui causar a les meves representades, sense exclusió ni limitació de cap tipus, en atenció al caràcter abusiu, tendenciós i temerari del comportament dels administradors narrat a la present demanda i, en darrer terme, els perjudicis que les seves actuacions han causat i poden provocar en el futur al Senyor W i a les societats BL i ORG_0.".
II.- En data 07-05-2018 es va fixar a la demandada un termini de vuit dies a fi que es manifesti al respecte de les mesures cautelars sol·licitades.
Per escrit del 17-05-2018, la representació processal de la societat Puig, es va oposar a les peticions de mesures cautelars formulades, sol·licitant es dicti resolució desestimant-les, amb expressa imposició de les costes a la part demandant.
Per aute del 18-06-2018, el Tribunal de batlles va dictar Aute resolvent desestimar la sol·licitud de mesures cautelars articulades per la representació processal del Senyor W, i de les societats BL i ORG_0.
En contra d'aquest Aute va presentar recurs d'apel·lació la representació processal dels agents demanant la seva revocació i l'admissió de les seves pretensions, amb imposició de les costes als apel·lats.
Però per Aute de data 21-07-2020, vam desestimar el recurs i confirmar íntegrament de l'Aute recorregut.
III.- El dia 28-05-2018, dia previst per la contesta la representació processal de la societat Puig, sense contestar al fons, va formular una excepció dilatòria de manca d'arrelament en judici, tot i sol·licitant que es fixi la caució en 100.000.-euros, i es va obrir el corresponent procediment incidental i suspendre la tramitació dels autes.
La part agent, per escrit de data 11-06-2018, es va oposar a l'excepció aixecada demanant el seu rebuig, amb imposició de costes a la part incidental.
IV.- Per Aute del 25-02-2020, el Tribunal de Batlles va decidir no donar lloc a l'excepció dilatòria de la "caució iudicatum solvi" o manca d'arrelament en judici fent imposició de les costes a la part incidental, tot i posposant l'execució de les mateixes fins a la resolució definitiva dels presents autes.
V.- Contra aquesta resolució interposa recurs d'apel·lació la representació de la societat Puig, demanant la seva revocació i que es dictes una nova estimant la seva excepció dilatòria.
De forma resumida, Sosté que existeix incongruència entre la desestimació de la cautio iudicatum solvi i els fonaments de dret en què es basa la desestimació (Aute del Jutge Delegat d' Apel·lacions O del 27- 02-1954, el llibre DRET CIVIL D' ANDORRA, folis 73-74 del Sr. AST, i el llibre de Dret Internacional Privat d'Andorra del Sr. RVF) ; que no és cert que la prestació d'una caució signifiqui la denegació de l'accés a la justícia de la part contrària ; que la suma de 100.000 EUR sol·licitada no ho és en concepte de despeses causades fins el moment sinó la que es pot derivar de les despeses de tot el judici aproximadament ; que el Tribunal ha omès la petició subsidiària per tal que ell mateix imposés la suma que considerés adient i adequada ; que la normativa europea ha seguit una tendència en el sentit, com per exemple a Luxemburg, de regular l'aplicació de la cautio iudicatum solvi, per trobar-la ajustada a dret i sense contradir els articles 6 i 14 del Conveni europeu pels Drets Humans, i del que també forma part, i que amb més motiu ha de poder-se aplicar al Principat d' Andorra, ja que no forma part de la Unió Europea ; que la prestació de la caució no vulnera l'article 10 de la Constitució Andorrana en el seu vessant del dret d'accés a la justícia ni l'article 6 CEDH ja que el fet de que hagi de prestar caució no és sinònim de denegació de la justícia, i el Sr. W té solvència econòmica suficient per prestar la caució quan a més les seves accions i peticions infundades han ja provocat moltes despeses judicials ; que la cautio iudicatum solvi no és una figura anacrònica i en desús sinó una excepció que s'utilitza en nombrosos països de la Unió Europea i també als EEUU ; que no es produeix discriminació en l'aplicació de la caució en el present cas, perquè no es tracta únicament de si el demandant és nacional o estranger, sinó també de les persones que tenen arrelament al país i les que no el tenen, i de si hi ha una relació raonable de proporcionalitat entre els mitjans emprats i l'objectiu que es pretén.
La representació processal del Sr. W, i de les societats BL i ORG_0, demana la seva confirmació, amb expressa imposició de les costes a l'apel·lant.
De manera molt resumida, defensa que l'excepció cautio iudicatum solvi és una mesura que ha quedat en absolut desús i contrària als principis adoptats per la Constitució andorrana, i que no té cabuda en el present cas.
VI.- Per Aute del 01-07-2021 vam decidir no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal de societat Puig.
FONAMENTS DE DRET
PRELIMINAR SOBRE LA PROVA
Primer.- En el present cas, el Tribunal ha denegat totes les proves proposades per les parts.
Ja vam resoldre la qüestió de la prova en el nostre Aute del 01-07-2021, però podem afegir ara que la qüestió prèvia i cabdal de l'incident era determinar la vigència o no de l'excepció de manca d'arrelament a Andorra, i això abans de determinar si les condicions d'aplicació en eren reunides.
A partir del moment on, com ho exposarem seguidament, queda determinat que no es pot donar lloc a tal excepció, les proves no practicades per tal d'acreditar que eren reunides les condicions pel seu pronunciament no tenien cap interès.
VIGÈNCIA I EVOLUCIÓ DE L'EXCEPCIÓ D'ARRELAMENT EN JUDICI
Segon.- És veritat que el costum i la jurisprudència andorrana, a l'igual que altres legislacions del nostre entorn, varen admetre i aplicar durant molts anys l'excepció de manca d'arrelament al país.
Es tractava d'una mesura de precaució, mitjançant l'exigència al demandant estranger del pagament d'una caució, establerta en benefici dels nacionals del país i per a protegir-los, i destinada a evitar que el litigant estranger, qui per regla general estava més desarrelat del país,
des de propietats fins a afectes, tenia la possibilitat per a burlar el compliment de les decisions judicials i en particular la satisfacció de les costes del plet que havia generat a la part andorrana demanda.
A partir de les convencions de LA HAIA (l'article 17 de la Convenció ho prohibeix), els països europeus van començar a abandonar o a limitar aquesta exigència de caució que seguia viva a Andorra.
A títol d'exemple d'un cas d'aplicació a un ciutadà espanyol, sense cap discussió de les parts al respecte, es pot citar la sentència del TSCF de data 04-05-1970 (Nº153 p428-429 "100 ans de jurisprudence 1888-1988").
A partir de la dècada dels anys 70, però, es va evidenciar el caràcter problemàtic de tal institució en relació al funcionament d'una societat moderna oberta al mon.
Així, França la va suprimir amb la Llei del 09-07-1975.
A Espanya no existeix en la LEC cap disposició al respecte i la caució en general per a litigant estranger ja no existeix.
La jurisprudència andorrana no va quedar-se a fora d'aquest moviment, ja iniciat amb l'Aute del 30-10-1963 del Jutge d'apel·lacions que havia apuntat el seu caràcter discriminatori, però essent aquest contradit per l'Aute del 14-10-1964.
És en la dècada dels anys 80 que es va començar a restringir-la com això ressurt de l'Aute del 20-01-1984 del Jutge d'apel·lacions i de l'estudi de les sentències del TSM.
En la sentència del 15-12-1986 (p 311 del llibre) es va recordar que no es podia aplicar a un cuitada francès per no existir reciprocitat i "essent costum al Principat de no exigir-la".
En la sentència del 19-05-1987 (p 375 del llibre), es va precisar que, donat el seu caràcter de privilegi pels nacionals andorrans, no era susceptible d'interpretació extensiva ni per analogia, i que finalment no tenia altra conseqüència que l'allargament innecessari del litigi.
Finalment en la sentència del 19-05-1987 (p 103 del llibre), es va motivar de manera contundent :
"que sense oblidar la tradicional vigència a Andorra de l'excepció de manca d'arrelament en judici, és ben cert que la repulsa de tota societat moderna a discriminacions no justificades en l'exercici dels drets i en el gaudiment de la tutela jurídica (com demostra, per exemple, que el I Congrès Ibero-Americà j Filipí de Dret Processal, celebrat a Madrid l'any 1955, aprovà entusiàsticament la conclusió segons la qual: "No s'ha d'exigir caució, ni imposar cap mesura cautelar a un litigant, per raó de la seva nacionalitat o del seu domicili", vid. Aute de 30 d'octubre de 1963 del Jutjat d'Apel·lacions) i l'actual aspiració a la consecució d'un veritable mercat únic europeu, encara més allunyat de distincions inoportunes, condueix al fet que, malgrat que el Principat d'Andorra no ha assolit actualment una incorporació formal a la Comunitat Econòmica Europea, sintonitza amb les seves aspiracions, i per això té encara una justificació més intensa i important el caràcter restrictiu que el costum i la jurisprudència andorranes atribueixen a l'exigència de la caució d'arrelament, que és susceptible de comportar, si no s'aplica per l'autoritat judicial amb molta prudència i cautela, una gran dificultat pe a l'estranger d'exigir la satisfacció dels seus drets subjectius, que pot degenerar en una autèntica denegació de justícia i privació de la pròpia tutela jurídica.".
Aquest moviment ha continuat i conclòs en el període post constitucional, i és així que en la sentència d'aquesta Sala del 08-02-2002, després d'haver aclarit que el fonament de l'excepció a Andorra no era el dret català sinó el costum, i després d'haver recordat la jurisprudència anterior que acabem de citar en part, es va motivar que :
"Però actualment no ho és ni pot invocar-se al Principat d'Andorra tal excepció. Les raons que ja adduïa el Tribunal Superior de la Mitra en la seva darrera sentència (la de 1988 que en part hem transcrit) referents a la repulsa de tota societat moderna a discriminacions no justificades en l'exercici dels drets i en el gaudiment de la tutela jurídica, han assolit carta de naturalesa definitiva també a Andorra des de que el 22 de gener de 1996 va entrar en vigor la Convenció Europea per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals de 4 de novembre de 1950 aprovada pel Consell General de les Badías el 21 de novembre de 1995 i publicada amb la seva ratificació en el BOPA de 7 de febrer de 1996 (núm. 9, any 8). L'art. 6,1 d'aquesta Convenció disposa que tota persona té dret que la seva causa sigui vista equitativament per un Tribunal independent imparcial establert per la llei, que decideix, entre altres coses, sobre controvèrsies o obligacions de caràcter civil; i l'art. 14,1 de la mateixa Convenció diu que el gaudiment dels drets reconeguts per ella ha de ser assegurat sense cap distinció fundada especialment en...l'origen nacional.
A partir d'aquesta vigència ja no hi ha lloc ni possibilitat per tant en cap cas d'aplicar la derogada "cautio iudicatum solvi" a Andorra.".(la negreta és nostra).
En les sentències de data 11-11-2002 (93-02) i 23-03-2006 (206/05), entre altres, es veu com el Tribunal de Batlles va desestimar l'excepció de manca de "cautio iudicatum solvi" i que la part defenent no ho va impugnar (vegi com, en la sentència d'instància del 03-12-2003 que donà lloc a la nostra del 23-03-2006, d'una part la part agent va fer valer el fet que feia gairebé dues dècades que els tribunals andorrans desestimaven l'excepció, d'altra part com el tribunal la va rebutjar a la vegada per manca de reciprocitat i pel fet de vulnerar el dret a la jurisdicció).
CONFORMITAT AMB EL DRET EUROPEU I ELS DRETS FONAMENTALS
Tercer.- Com es motivava al 2002, no escapa a ningú que l'obligació pel demandant estranger de pagar una caució abans de poder sotmetre les seves pretensions a la jurisdicció civil en contra d'un andorrà comporta a la vegada una possible discriminació prohibida per l'article 6 de la Constitució andorrana i l'article 14 CEDH, així com una vulneració o limitació del seu dret d'accedir a un tribunal reconegut per l'article 10 de la Constitució andorrana i l'article 6 CEDH.
Al respecte, i pel que fa al dret europeu de la Unió, la cautio iudicatum solvi, en la mesura que només s'imposa a l'estranger ha sigut jutjada com a contraria al dret de la Unió i al principi d'igualtat entre els ciutadans de la mateixa (veure per exemple Hubbard 01-07-1993 i Hayes c. Kronenberger GmbH, 20-03-1997), però validada al respecte dels ciutadans de fora de la Unió.
Quant a la CEDH, el problema cabdal és la ruptura de la igualtat entre els litigants més que la limitació del dret d'accés al jutge.
En efecte, segons el TEDH :
« Chaque justiciable possède le droit à ce qu'un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses « droits et obligations de caractère civil ». C'est ainsi que l'article 6 § 1 consacre le « droit à un tribunal », dont le « droit d'accès », à savoir le droit de saisir un tribunal en matière civile, constitue un aspect (Golder c. Royaume-Uni, § 36 [« Or en matière civile la prééminence du droit ne se conçoit guère sans la possibilité d'accéder aux tribunaux »]; Naït-Liman c. Suisse [GC], § 113 et les références citées).
L'article 6 § 1 peut donc être invoqué par quiconque, estimant illégale une ingérence dans l'exercice de l'un de ses droits de caractère civil, se plaint de n'avoir pas eu l'occasion de soumettre pareille contestation à un tribunal répondant aux exigences de l'article 6 § 1. Lorsqu'il y a, au sujet de la légalité d'une telle ingérence, une contestation réelle et sérieuse, qu'elle soit relative à l'existence même ou à la portée du droit revendiqué, le justiciable a droit, en vertu de l'article 6 § 1, « à ce qu'un tribunal tranche cette question de droit interne » (Z et autres c. Royaume-Uni [GC], § 92 ; Markovic et autres c. Italie [GC], § 98). Le refus d'une cour d'examiner les allégations des justiciables concernant la compatibilité d'une procédure avec les garanties fondamentales d'un procès équitable restreint leur droit d'accès à un tribunal (Al-Dulimi et Montana Management Inc. c. Suisse [GC], § 131) ».
Però segueix :
« Le «droit à un tribunal », comme le droit d'accès, ne revêtent pas un caractère absolu : ils peuvent donner lieu à des limitations, mais elles ne sauraient restreindre l'accès ouvert à l'individu d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même (Philis c. Grèce (no 1), § 59 ; De Geouffre de la Pradelle c. France, § 28 ; Stanev c. Bulgarie [GC], § 229 ; Baka c. Hongrie [GC], § 120 ; Naït-Liman c. Suisse [GC], § 114) 4 . En outre, les limitations ne se concilient avec l'article 6 § 1 que si elles poursuivent un but légitime et que s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (Paroisse gréco-catholique Lupeni et autres c. Roumanie [GC], § 89 ; Naït-Liman c. Suisse [GC], § 115). ».
Interessant al respecte és també la sentència « TOLSTOY MOLOSLAVSKY c. ROYAUME UNI », Nº18139/91 de data 13-07-1995,
on el TEDH va recordar que els Estats tenen un marge d'apreciació i on es va admetre com a legítima (per evitar que el recorregut no pugui cobrar les seves despeses processals en cas de desestimació de l'apel·lació), i proporcionada al cas, l'obligació de prestar una caució important per poder formular recurs (cas diferent del nostre on el pagament de la caució afecta el dret d'acció ja a l'inici quan el cas jutjat pel TEDH el recurrent ja havia pogut fer examinar la seves pretensions de manera extensa davant de les jurisdiccions inferiors).
També és interessant l'opinió parcialment divergent del Jutge J que considera que sí que l'obligació de pagar una caució iudicatum solvi vulnera l'essència del dret d'accés a un tribunal.
Així les coses, hem d'admetre que el dret a la jurisdicció en el seu vessant d'accés al tribunal no és per se i automàticament incompatible amb l'excepció d'arrelament i l'exigència d'una caució fixada per l'òrgan jurisdiccional a petició del defenent per tal de cobrir les despeses judicials que podrien incumbir al demandant estranger.
Però queda que es tracta d'una qüestió problemàtica com ho és també l'aspecte discriminatori de tal excepció que manté una diferència de tractament per raó de la nacionalitat.
VOLUNTAT DEL LEGISLADOR ANDORRA
Quart.- De tot plegat en ressurt que encara que la seva conservació hauria sigut concebible, amb la corresponent evolució i regulació per tal de fer-la compatible amb el respecte dels drets fonamentals, apareix que el costum i la jurisprudència andorrans han abandonat l'excepció d'arrelament, de tal manera que ha acabat per perdre tota vigència en el Principat doncs el seu fonament era únicament el costum.
A partir d'aquí, era possible al legislador andorrà preveure tal excepció en el marc del marge que li reconeix el TEDH.
Però no ho va fer.
I d'aquest punt de vista, una realitat que no podem ignorar és que després d'anys de preparació i reflexió, Andorra acaba d'adoptar un codi de procediment civil per justament fer efectiu el dret a la jurisdicció i adoptar una regulació processal moderna i completa del procés civil, adaptada al marc constitucional vigent i als compromisos internacionals (veure l'exposició de motius de la Llei 24/18 del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil).
Ara bé, si el legislador hagués tingut la voluntat de ressuscitar l'excepció d'arrelament podia fer-ho, regulant la seva aplicació al Principat.
Però no ho va fer, i al contrari ha volgut reafirmar en el seu article primer el principi que l'accés al procés judicial és un dret inclòs en el dret constitucional a la jurisdicció. Ha definit els drets i obligacions de les parts referint-se a la noció de persona sense introduir cap mena de diferència entre nacionals i estrangers, en particular en l'article 34 relatiu al dret d'acció i a la legitimació.
Tampoc ha previst cap possibilitat de reclamar una caució al litigant estranger, per exemple al nivell de les diligències prèvies regulades en el Capítol primer del Títol VI o al nivell de l'admissió de la demanda regulat per l'article 131 o al nivell de la resolució de les qüestions processals regulada pels articles 153 i següents, sinó que ha previst una amplia regulació sobre la caució en matèria de mesures cautelars.
En conclusió, al no existir més a Andorra l'excepció aixecada, no se li podia donar lloc, i això sense que s'hagi de valorar si el cas concret podria reunir les condicions de la seva aplicació.
Per consegüent, la desestimació de l'excepció s'ha de confirmar i el recurs s'ha desestimar.
Cinquè.- L'altre aspecte del recurs concerneix la imposició del pagament de les costes de l'incident, però quedant rebutjat l'incident, era d'aplicació el criteri del venciment objectiu que regeix l'aplicació de les costes en els procediments civils a Andorra.
Sisè.- Les mateixes raons i la desestimació íntegra del recurs han de portar a imposar a la part apel·lant vençuda les costes d'aquesta alçada.
En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,
Decisio
DECIDEIX
Primer.- Desestimar el recurs de la representació processal de la societat Puig, en contra de l'Aute del Tribunal de Batlles del 25-02-2020 del qual confirmem la part decisòria.
Segon.- Imposar a la societat Puig, les costes judicials de segona instància.
Aquesta sentència és ferma i executiva.
Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.