Aute de desemparament, nul·litat per inobservança de les regles de procediment (1000014/2021)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000044/2023 ORIGEN: 1000014/2021 - 0

NIG: 5300513120210000028

PARTS:

Apel·lant: Srs. Tur, i Canals

Advocat: Sra. Araujo

Apel·lat: GOVERN

(MINISTERI D'AFERS SOCIALS JOVENTUT I IGUALTAT)

Advocat: Sr. Caro

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Aute de desemparament, nul·litat per inobservança de les regles de procediment.

AUTE 000109/2023

Andorra la Vella, 21 de setembre del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Per Aute de 31-1-2023, es decidia:

"Primer.- Declarar la situació de desemparament dels menors Canals i Arcos.

Segon.- Fixar les mesures paternofilials següents:

Suspensió provisional de la pàtria potestat per part dels progenitors, els Srs. Canals i Tur.

Atribució de la tutela dels infants al ministeri encarregat dels afers socials.

Establiment residencial dels menors al Centre C "C".

Establir una pensió d'aliments prop dels progenitors els Srs. Canals i Tur, d'un import de 125 euros cadascun, sent aquests considerats com els auxilis econòmics imprescindibles mensuals, abonant els progenitors la suma referenciada durant els cinc primers dies de cada més mitjançant transferència o ingrés en el compte bancari que indiquin els Serveis Socials. Aquesta quantitat ha de ser ingressada a comptar del proper 1 de febrer del 2023 i dins dels deu primers dies de cada mes i que serà actualitzada cada any de conformitat amb la variació que experimenti l'IPC al Principat d'Andorra i amb efectes a comptar del mes de gener de cada any, amb independència de la data de la seva publicació.

Es faculta als Serveis Socials la fixació del règim de visites dels progenitors en la seva modalitat de supervisada a través del Servei E (E), devent aquesta decidir-se en el més breu termini per afavorir els contactes i vincles afectius entre pares i fills.

Establir un Pla d'Intervenció Familiar (PIF) prop dels progenitors, a valorar pels professionals en funció de la seva evolució.

Tercer.- Notificar la present resolució judicial al Ministeri Fiscal, al servei S (S) i als progenitors els Srs. Canals i Tur".

2.- Per Aute de 17-2-2023 es corregia parcialment l'anterior el punt segon de la resolució anterior establint:

"Primer.- Corregir i matisar la resolució judicial recaiguda en forma d'Aute, de data 31 de gener del 2023 en la seva part dispositiva apartat Segon, fixant-se que:

L'establiment d'una pensió d'aliments prop dels progenitors els Srs. Canals i Tur, ha de ser d'un import de 210 euros per cada fill, havent de pagar els progenitors un total de 420 euros.

Pel que fa als contactes, aquests podran ser duts a terme, sempre a parer dels Serveis Socials, a través de contacte telefònic supervisat -i entenedor pel supervisor- entre els progenitors i els menors, actualment al centre D de C (D), sempre que no s'observi que les trucades entre ells puguin arribar a desestabilitzar els menors emocionalment, podent provocar en qualssevol moment una davallada emocional, possibilitant la repetició de situacions viscudes amb anterioritat; la disponibilitat i la observació d'una possible desestabilització dels menors, seran motius suficients per reduir i/o eliminar aquests;

Segon.- Notificar la present resolució judicial al Ministeri Fiscal, al servei S (S) i als progenitors els Srs. Canals i Tur".

3.- Els Srs. Tur i Canals interposaven recurs d'apel·lació contra aquestes resolucions, interessant es declarés la seva nul·litat de ple dret o subsidiàriament s'anul·lés la mesura de suspensió provisional de la pàtria potestat i fos substituïda per les mesures que s'acordessin des del departament d'afers socials, amb retorn dels menors al domicili familiar.

4.- El Ministeri Públic i la representació processal del M.I. Govern d'Andorra s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat interessant la confirmació íntegra de la resolució apel·lada.

5.- Per Providència de 22-6-2023 es requeria les parts per tal que es pronunciessin respecte de la incidència que podia tenir l'absència prèvia de comunicació de l'inici de procediment de desemparament.

6.- Les parts s'han manifestat respecte de la Providència indicada per escrits presentats els dies 10, 11 i 12 de juliol de 2023.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'Aute de 31-1-2023 declara la situació de de desemparament dels menors Canals i Arcos i adopta totes les mesures personals en aquesta nova situació, i aquesta declaració es qüestionada en aquesta alçada.

La declaració de desemparament constitueix una ingerència significativa en els drets dels pares respecte dels seus fills (art. 89 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents), que només podrà ser decidida quan concorrin circumstàncies que atemptin greument en el desenvolupament integral dels menors. Amb aquesta finalitat, l'article 87 de la Llei instaura un procediment "ad hoc" indicant, "4. L'inici del procés de desemparament s'ha de notificar al Ministeri Fiscal i als progenitors de l'infant o l'adolescent o a les persones que en tinguin atribuïda la tutela o guarda. També se'ls ha d'informar del seu dret a comparèixer durant la tramitació del procés per efectuar les al·legacions i proposar les proves que considerin oportunes a l'efecte de defensar els seus drets i interessos".

Aquest requisit de procediment, no constitueix una mera formalitat tal com refereix la representació processal de Govern en el seu escrit de 12-7-2023, sinó que "(···) pretén garantir que els que puguin resultar afectats per la decisió que es dicti, puguin conèixer de l'existència del procés, per tal de poder-hi intervenir, ser escoltats i exercitar la defensa dels seus drets i interessos legítims, elements que integren el dret a la tutela judicial efectiva sense indefensió compresa en l'art. 10 de la Constitució, i per als quals els actes de comunicació a càrrec dels òrgans jurisdiccionals revesteixen una importància transcendental" (Aute de 8-3-2021, rotlle TSJC-365/2019).

En el present supòsit, i malgrat a finals de l'any 2021 s'incoés un procediment escolar per absentisme escolar de na Canals i en Arcos en el marc del qual s'adoptaven diferents mesures encaminades a assegurar l'escolarització dels menors, la presumpta agressió que el pare hauria realitzat envers el fill el dia 23-1-2023 (l'endemà se'l va processar per un presumpte delicte major continuat de maltractament en l'àmbit domèstic causant lesions psíquiques que requereixen de tractament psicològic per la seva curació i altre presumpte delicte major de lesions doloses que requereixen en el seu aspecte físic d'una primera assistència i en el seu aspecte psicològic d'un tractament psicològic o psiquiàtric per a la seva curació) comportava que el Batlle realitzés l'exploració judicial dels menors i dels seus progenitors i seguidament es declarés el desemparament dels menors, sense però que aquest procediment es canalitzés a través de la llera processal prevista específicament en l'art. 87.4 de la Llei indicada, ni es comuniqués als pares expressament les garanties que el legislador ha previst en el mateix. Aquestes irregularitats no tan sols incideixen en l'esfera del dret a la defensa dels litigants sinó també ha comportat que la resolució adoptada resultés imprevisible per als progenitors, afectant-se la més elemental seguretat jurídica.

En aquesta eventualitat, escau estimar el recurs d'apel·lació articulat pels Srs. Tur i Canals contra l'Aute de desemparament de 31-01-2023 i posterior aute rectificatiu de 17-2-2023 que anul·lem tot i retrotraient les actuacions practicades, el tot per tal de que l'Òrgan Judicial d'instància dicti resolució d'inici del procediment i que la mateixa sigui comunicada als progenitors i a qui en dret correspongui, amb advertiment dels drets reconeguts per l'art. 87.4 de la Llei.

Segon.- La representació processal del Govern d'Andorra sol·licita de manera cautelar que es mantinguin les mesures adoptades en l'Aute recorregut, el tot per a protegir adequadament els menors.

L'adopció de mesures cautelars en situacions de desemparament, es contempla en l'art. 88 de la Llei de constant referència i correspon només al servei S (apartat 2) o al cos de Policia (apartat 3). En cap cas, la Llei atribueix als òrgans jurisdiccionals competència per a l'adopció de mesures cautelars en aquest àmbit; aquesta només es reconeix al Batlle en cas d'impugnació de les mesures adoptades pels primers (88.2) o per revocar, si ho considera, les mesures decidides per la Policia (88.3).

En conseqüència cap mesura cautelar pot ser decidida en aquesta alçada, sense perjudici de que aquestes puguin ser adoptades immediatament pel servei S.

Tercer.- Atesa la naturalesa del present procediment, no ha de fer-se pronunciament respecte de les costes ocasionades ena questa alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat pels Srs. Tur i Canals contra l'Aute de desemparament de 31-01-2023 i posterior aute rectificatiu de 17-2-2023 que anul·lem tot i retrotraient les actuacions practicades, el tot per tal de que l'Òrgan Judicial d'instància dicti resolució d'inici del procediment i que la mateixa sigui comunicada als progenitors i a qui en dret correspongui, amb advertiment dels drets reconeguts per l'art. 87.4 de la Llei14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents.

I sense fer especial pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.