Guarda i custòdia (4000495/2016)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TSJC.- 0000397/2017 ORIGEN: 4000495/2016 - 00

NIG: 5300542120150005065

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de gener del 2018.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 15 de desembre de 2016 el Sr. Espada va formular demanda de modificació de les mesures provisionals fixades per l'Aute de 15 d'octubre del 2015, a tramitar pel procediment de l'article 63 de la llei qualificada del matrimoni, a l'atenció de la Sra. Canals, sol·licitant, per les raons que exposava, que es procedís a modificar les adoptades en el seu dia, atorgant-li a ell la guarda i custòdia dels seus fills menors, tot fixant un règim de visites en favor de la mare i, una pensió alimentària a càrrec de la mateixa d'un import de 100 EUR mensuals, per cadascun dels menors i el pagament per meitats del 50% de les despeses extraordinàries.

Subsidiàriament, sol·licitava que es modifiqués la pensió alimentària al seu càrrec, tota vegada que la seva situació econòmica havia canviat des del moment en què es va establir, fixant-la en 180 EUR/ mes / cadascun dels fills.

II.- En data 26 de gener la Sra. Canals contestava fent oposició a la demanda.

III.- L'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 11 de setembre del 2017 va decidir:

"Desestimar la demanda de modificació de mesures provisionals presentada pel Sr. Espada a l'atenció de la Sra. Canals en data 15 de desembre de 2016.

No hi ha lloc a efectuar cap pronunciament en costes judicials."

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació el Sr. Espada i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita que li sigui atorgada a ell la guarda i custòdia dels seus fills o, subsidiàriament, que li sigui reduïda la pensió en concepte d'aliments dels mateixos que es veu obligat a pagar, fixant-la en 180 euros mensuals per cada fill.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari

FONAMENTS DE DRET

I.- En resposta a la demanda formulada per la Sra. Canals a l'atenció del Sr. Espada, l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 15 d'octubre del 2015 va decidir adoptar les següents mesures provisionals: declarar la separació dels esposos, atribuir el domicili que fou familiar al Sr. Espada, atorgar la pàtria potestat dels fills menors, Manso, Andrade i Guerrero, als seus progenitors i la seva guarda i custòdia a la seva mare, fixant uns determinats contactes paterno-fiials, establint una pensió d'aliments en favor dels menors i a càrrec del seu pare de 800 euros mensuals pels seus tres fills, més la meitat de les seves despeses extraordinàries dels nens i prohibint al Sr. Espada que s'aproximés a la Sra. Canals.

En data 15 de desembre del 2016 el Sr. Espada va presentar un escrit sol·licitant la modificació de les mesures provisionals establertes pel citat Aute, en el sentit de atorgar-li a ell la guarda i custòdia dels seus tres fills, fixant un règim de visites a favor de la mare dels menors i establint una pensió d'aliments de 100 euros per cada un d'ells a càrrec de la Sra. Canals, més el 50% de les seves despeses extraordinàries. Per tal de fonamentar aquesta petició, argumentava que la Sra. Canals no tenia cura adequada dels seus fills, els deixava en repetides ocasions en companyia de terceres persones sense informar al seu progenitor, havia permès que la seva filla Manso estigués al carrer en hores inapropiades, sent ingressada a l'hospital en una d'aquestes ocasions per trobar-se en estat d'embriaguesa i manifestant que el seu fill Andrade pernoctava a casa del seu pare la major part dels dies, com resultava dels documents que va adreçar a la Batllia.

Subsidiàriament, sol·licitava que es reduís la pensió que ell estava obligat a pagar en favor dels seus fills a cent vuitanta euros mensuals per cada un d'ells, més el 50% de les seves despeses extraordinàries, atès que havia estat de baixa, els seus ingressos s'havien reduït considerablement i les seves despeses no li permetien abonar la pensió que se li havia fixat.

El dia 26 de gener del 2017 la Sra. Canals va contestar a la demanda formulada per l'adversa argumentant que el Sr. Espada mai li abonava íntegrament la pensió establerta i ho feia amb retard, raó per la qual s'oposava fermament a la demanda formulada.

L'Aute objecte del present recurs desestima la demanda que dóna origen al present procediment i contra aquesta decisió formula recurs d'apel·lació el Sr. Espada.

II.- Com a primer motiu del seu recurs, reitera el Sr. Espada que procedeix atorgar-li a ell la guarda i custòdia dels seus fills, ja que la seva mare, la Sra. Canals, no en té cura adequadament, els deixa en companyia de terceres persones mentre ella se'n va de vacances, no els educa correctament, ja que va permetre que la seva filla Manso estigués sola al carrer a altes hores de la matinada, acabés en estat d'embriaguesa i hagués de ser ingressada a l'hospital i permet que en Guerrero no assisteixi assíduament a l'escola, al·legant que està malalt, o ha d'ingressar a l'Hospital, cosa que no és veritat, perllongant-se l'absentisme durant els cursos 2015-2016 i 2016- 2017, raó per la qual s'ha activat el protocol corresponent i l'Hble. Batlle ha obert un expedient.

D'altra banda, en data 10 de gener del 2018 el Sr. Espada ha presentat unes conclusions complementàries, manifestant que la Comissió Tècnica d'Atenció al Menor de data 6 de novembre del 2017 havia conclòs que els seus fills es trobaven en situació de risc moderat, que el seu fill Guerrero no assistia regularment a l'escola sense causa justificada, que era habitual que la Sra. Canals no portés els seus fills a l'escola, que el seu fill Andrade passa més de la meitat del temps a casa del seu pare, que la seva filla Manso té mala relació amb la seva mare, que aquesta resideix en un pis amb dues habitacions a on hi viuen tres adults i dos nens, raó per la qual entén justificades les seves peticions.

III.- Per tal de donar resposta als arguments del recurrent, cal posar de relleu que en aquest moment no procedeix pronunciar-se sobre la guarda i custòdia de la filla dels litigants, de nom Manso, ja que aquesta ha assolit la majoria d'edat, atès que va nàixer el dia 16 d'agost del 1999, com posa de relleu la resolució d'instància, encara que, com a mínim, des del mes de maig del 2017, viu amb el seu pare, com manifesten tant aquest (foli 100), com la seva mare (foli 105). D'altra banda, malgrat no es discuteix que en data 9 de febrer del 2016 la nena va haver de ser ingressada per intoxicació alcohòlica aguda (foli 54), no és clar quin dels dos progenitors tenia cura d'ella aquell dia, perquè la Sra. Canals afirma en la seva confessió en judici (foli 73 en relació al 51) que aquell dia n'havia de tenir cura el seu pare, però que la Manso no tenia bona relació amb ell i no volia anar a casa seva, mentre el Sr. Espada diu que estava a càrrec de la seva mare (foli 19). No obstant, en tot cas, l'educació dels fills correspon tant al progenitor que té la guarda i custòdia del menor com a aquell que no gaudeix de la mateixa, però és titular de la pàtria potestat i, d'altra banda, cal tenir en compte que el fet que un menor s'emborratxi un dia no vol dir que els seus pares l'hagin educat malament.

IV.- Pel que fa al menor Andrade, ressurt de les seves declaracions davant de l'Hble. Batlle en data 3 d'abril del 2017 (foli 74) que un dia entre setmana i cada quinze dies està amb el seu pare, reconeixent, a més a més, que quan necessita l'ordinador per fer treballs per l'escola ha d'anar a casa del seu progenitor per fer-los perquè aquest té ordinador i wifi i, pel que sembla, la seva mare no en té.

No obstant, aquest fet, per si sol, no justifica un canvi de la guarda i custòdia del menor que ostenta la seva mare i tampoc seria adequat modificar, per aquest motiu, el règim establert encara que el nen passés llargues estones, o fins i tot dies, a casa del seu pare, ja que aquest fet comporta que s'estableixin uns vincles afectius molt desitjables entre pare i fill, però no significa que la seva mare no estigui desenvolupant correctament el seu càrrec, ni hagi deixat de ser la persona que té cura de forma principal del menor, amb la què, a més a més, en Andrade manifesta voler estar més temps (foli 74), mentre que en ocasions ha manifestat tenir aversió al seu pare (foli 90).

V.- En relació al menor Guerrero, és cert que consta a les actuacions que el nen no assisteix regularment l'escola, i que la seva mare justifica algunes vegades aquestes absències i no ho fa en altres ocasions (foli 80), raó per la qual s'ha activat el corresponent protocol i l'Hble. Batlle ha obert un expedient (foli 79). No obstant, la Sra. Canals manifesta que el nen pateix hidrocefàlia (foli 105), malaltia que el Sr. Espada reconeix davant de l'Hble. Batlle en la seva compareixença en data 9 d'octubre del 2017, raó per la qual és possible que la mare pateixi per la seva salut i en ocasions prefereixi que es quedi a casa, com ella manifesta, unes vegades amb molta raó i altres potser amb poca. Per aquestes raons, considerem que, si bé la Sra. Canals possiblement protegeix amb excés el seu fill, no hi indicis de que tingui una cura inadequada del mateix, sense perjudici de les mesures que es puguin prendre en el marc de l'expedient obert per tal d'assegurar que en Guerrero assisteixi regularment a l'escola. En qualsevol cas, aquest problema ja va ser resolt per l'Aute de data 15 d'octubre del 2015 i pel que és objecte del present recurs, sense que s'hagi acreditat que s'ha produït un canvi de les circumstàncies que es donaven en aquell moment i les conclusions complementàries presentades pel Sr. Espada en aquesta alçada no aporten noves dades en aquest sentit, més enllà de les conegudes i valorades per l'Hble. Batlle.

Finalment, si bé és veritat que sembla derivar-se de les actuacions que la Sra. Canals va de vacances a Portugal, com a mínim en ocasions (folis 56 a 64) i deixa els seus fills a càrrec de la seva germana (foli 73), aquesta actuació no és suficient per entendre que no té cura adequada dels seus fills, ja que els deixa amb una persona de confiança i no s'ha provat que el pis de la germana no tingui les condicions adequades per allotjar als nens uns dies, ja que encara que el recurrent ho afirma sense proves, la Sra. Canals ho nega.

VI.- El recurrent sol·licita subsidiàriament que es redueixi la pensió que està obligat a pagar en favor dels seus fills fixant-la en 180 euros mensuals per cadascun d'ells i aquest motiu sols es pot estimar en part.

En efecte, pel que fa a la Manso, aquesta ja és major d'edat i, pel que sembla, treballa en ocasions i viu amb el seu pare, sense que consti a les actuacions que no gaudeix d'independència econòmica, ni el recurrent hagi fet cap petició, ni presentat cap prova en aquest sentit. Per aquesta raó i en tot cas, entenem que no és correcte que el recurrent continuï pagant una pensió a la Sra. Canals en concepte d'aliments en favor de la seva filla i procedeix reduir en l'import de 266 euros la pensió de 800 euros que confirma l'Aute objecte del present recurs, ja que cal entendre que aquesta suma s'havia de pagar en concepte de pensió pels tres fills.

VII.- Pel que fa a l'import de la pensió a abonar per la Sra. Canals al Sr. Espada en concepte d'aliments dels seus dos fills menors, cal tenir en compte que la situació econòmica dels seus progenitors i les necessitats dels nens. En aquest sentit, consta a les actuacions l'extracte de punts de vellesa del Sr. Espada del qual es dedueix que el mes d'octubre del 2016 va cobrar 2.335,28 euros bruts (foli 33v),quantitat que es va veure reduïda a 1.616,02 euros bruts el mes de novembre d'aquell any ( foli 34). No obstant, el mateix Sr. Espada manifesta en el seu recurs que la mitjana del seu salari entre els mesos de novembre del 2014 i desembre del 2015 era de 2.696 euros, mentre que en el moment de demanar les mesures provisionals era de 2.261,79 euros, però que en el moment de presentar el recurs es trobava de baixa laboral i estava pendent d'una intervenció que requeriria una llarga baixa laboral i li impediria portar a terme hores extres, com feia abans.

No obstant, de l'extracte de punts de la CASS del recurrent que s'aporta en aquesta alçada resulta que el mes d'octubre del 2017 va cobrar 1.684,16 euros bruts per atur del treball, mentre que en la seva compareixença davant de l'Hble. Batlle en data 9 d'octubre del 2017 manifesta que la seva nòmina és de 2.100 euros mensuals, però que en aquell moment estava de baixa i cobrava 2.048 euros, raó per la qual s'ha d'entendre que aquesta serà la suma que cobrarà mentre estigui de baixa, com ell preveu que succeirà, encara que posteriorment pugui millorar.

D'altra banda, la situació econòmica de la Sra. Canals és precària, segons manifesta en la seva compareixença en da 31 de maig del 2017, ja que viu de la pensió que li paga el Sr. Espada de entre 400 i 600 euros mensuals, més l'ajuda de 300 euros per fills a càrrec, més altres 180 euros de Govern, encara que en l'actualitat viu en parella i, per tant, cal presumir que comparteixen algunes despeses.

Per aquestes raons, entenem que el Sr. Espada ha de seguir pagant la pensió fixada per l'Hble. Batlle en l'Aute objecte del present recurs en concepte d'aliments en favor dels seus dos fills menors, tenint en compte la seva edat, 14 i 7 anys, amb les necessitats que aquesta comporta, i els ingressos dels progenitors. En qualsevol cas, aquesta quedarà reduïda a 534 euros mensuals en descomptar-se la pensió que pagava en favor de la seva filla Manso.

VIII.- Atesa la naturalesa del procediment i d'acord amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82, no procedeix fer especial pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Espada en quan reduïm la pensió que està obligat a pagar als seus dos fills menors a 534 euros mensuals per tots dos, a actualitzar anualment d'acord amb l'IPC, CONFIRMANT la citada resolució en tots els demés punts i sense fer especial pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-