Procediment Urgent i Preferent art. 41.1 de la CA (0040/10)

Aute

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Yves Picod Marie Conte

Rotlle núm. 40/10

Procediment Urgent i Preferent, art. 41.1 CA. Sentència núm. 04-11

Ponent M.I. Sr. Sainz Maria Pijuan Canadell

Magistrats M.I. Srs. Yves Picod

Sainz Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Andorra la Vella, vint-i-quatre de febrer del dos mil onze.

En el recurs d'apel·lació interposat pel Lletrat Sr. Bueno, en defensa i representació de la Sra. Castrillo , contra l'aute de data 16 de novembre del 2010 dictat per la Hble. Batlle de guàrdia en el Procediment Urgent i Preferent de l'art. 41.1 de la Constitució seguit amb el núm. 441 d'expedient de guàrdia. Sent part el Mgfc. Ministeri Fiscal i els Srs. Valverde , Vendrell , Esparza , Manso , Diez , Sandoval , Calderón , Expósito , Marti , Sainz , Recioza , Vara , Recio , Tur , Mercader , Duque , Toll i Cañellas . Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M. Il·ltre. Sr. Sainz Maria Pijuan Canadell.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: que per Aute de data 16 de novembre del 2010 la Hble. Sra. Batlle en funcions de Guàrdia va decidir desestimar la demanda formulada en data 19 d'octubre del 2010 per la Sra. Castrillo a través de la seva representació lletrada a l'empara del procediment previst en l'art. 41.1 de la Constitució, per la presumpta vulneració dels seus drets a la intimitat i al secret de les comunicacions

II.-RESULTANT: que contra l'esmentat Aute de data 16 de novembre del 2010 la representació lletrada de la Sra. Castrillo interposà recurs d'apel·lació que fonamenta en la no existència de prejudicialitat penal en el procediment previst en l'article 41.1 de la Constitució, com ja declarà el Tribunal Constitucional en la seva sentència de data 7 de setembre del 2009 dictada en la Causa 2009-2-RE, per la qual cosa impugna l'aute dictat per la Hble. Sra. Batlle per quan defuig, mitjançant una prejudicialitat penal, la resolució sobre el que és el fons del procediment urgent i preferent, la vulneració dels drets a la intimitat i al secret de les comunicacions de la Sra. Castrillo . Així, partint de la consideració de que no hi ha lloc a apreciar prejudicialitat penal, la part apel·lant, reiterant els arguments expressats en la demanda de protecció de drets fonamentals formulada davant la Hble. Sra. Batlle de guàrdia en data 19 d'octubre del 2010.

III.-RESULTANT: que en el present recurs han comparegut com a demandats el Ministeri Fiscal i els Srs. Valverde , Vendrell , Esparza , Manso , Diez , Sandoval , Calderón , Expósito , Marti , Sainz , Recioza , Vara , Recio , Tur , Mercader , Duque , Toll i Cañellas , a qui es donà trasllat de l'escrit del recurs.

El Ministeri Fiscal informà en el sentit de compartir el criteri de la Hble. Sra. Batlle de guàrdia de que concorren les condicions exigides per apreciar la prejudicialitat penal tota vegada que consta que el Tribunal de Corts va dictar aute de data 27 d'octubre del 2010 pel qual revocà l'aute d'arxiu dictat per l'Hble. Sr. Batlle instructor en el marc de les Diligències prèvies

núm. 2635-6/10. En quan al fons, el Ministeri Fiscal informà en el sentit de considerar que no es va produir cap vulneració dels drets fonamentals a la intimitat i al secret de les comunicacions de la Sra. Castrillo ja que el telèfon mòbil núm. XXXX, quin titular era el Comú de Sant Julià de Lòria, l'havia rebut del seu superior jeràrquic per a destinar-lo a un ús professional, amb la qual cosa acceptà, si més no tàcitament, que el titular administratiu de la línia pogués controlar la racionalitat del seu ús per part de l'empleada usuària, la Sra. Castrillo . Per tot això, el Ministeri Fiscal interessà la desestimació del recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de la Sra. Castrillo i la confirmació de l'aute de data 16 de novembre del 2010 dictat per la Hble. Sra. Batlle de guàrdia.

Per la seva part, la representació processal dels Srs. Valverde , Vendrell , Esparza , Manso , Diez , Sandoval , Calderón , Expósito , Marti , Sainz , Recioza , Vara , Recio , Tur , Mercader , Duque , Toll i Cañellas s'oposà al recurs al·legant que no es tracta de prejudicialitat penal sinó d'entendre que el procediment urgent i preferent queda reservat pels casos en que la hipotètica conculcació de drets fonamentals no integri infracció criminal, havent-hi una clara connexió directa entre la pretesa vulneració dels drets fonamentals i la causa penal actualment en instrucció, per la qual cosa aquesta representació processal considera que no es pot admetre el recurs quan, a més a més, la part apel·lant reconeix que el motiu d'interposar la demanda de protecció urgent i preferent no era per tractar-se de peticions diferents sinó simplement la lentitud del procediment penal. I, en quan al fons, aquesta representació processal entén que no es produï cap vulneració dels drets a la intimitat i al secret de les comunicacions de la Sra. Castrillo ja que el titular del telèfon mòbil era el Comú de Sant Julià de Lòria, el telèfon estava destinat a un ús professional i no a l'ús personal de la Sra. R. , i que no hi va haver ni intromissió en la intimitat ni en el secret de les comunicacions sinó un mer exercici de comprovació per part del departament de comptabilitat de la facturació del telèfon mòbil. Per tot això, la representació processal d'aquesta part apel·lada sol·licita la desestimació del recurs d'apel·lació, amb expressa imposició de les costes a la part apel·lant.

IV.-RESULTANT: que la part apel·lant en l'escrit de recurs va sol·licitar al Tribunal la pràctica de proves que van ser declarades innecessàries en la primera instància consistents en requerir al Servei de Telecomunicacions d'Andorra per a què aporti les còpies de les factures del telèfon mòbil núm. XXXX dels mesos de gener a abril del 2010, manifesti si el titular de dit telèfon va sol·licitar factura detallada dels mesos de gener a abril del 2010, si el titular del telèfon té activa consulta electrònica a la pàgina web de l'operadora i si ha consultat el detall de trucades i aporti tota aquella documentació relativa a dit telèfon, principalment la petició de factures detallades. Aquestes proves li foren denegades en la primera instància per aute de 12 de novembre del 2010, per ser considerades innecessàries.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que, seguint la Jurisprudència d'aquest M.I. Tribunal en interpretació de l'article 16 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, havent estat designada per a la resolució del present recurs aquesta Sala Penal, s'ha donat al recurs el tràmit establert en els articles 199 i següents del Codi de Procediment Penal per la tramitació del recurs d'apel·lació que l'article 195 del mateix Codi preveu contra les resolucions dictades en primera instància pel Tribunal de Corts, en el decurs del qual totes les parts comparegudes en el present recurs d'apel·lació han tingut puntual trasllat de l'escrit interposat pel recurrent, havent pogut fer les al·legacions que consideraven escaients al seu dret.

II.-CONSIDERANT: que, referent a la sol·licitud de prova feta per la part apel·lant, el Tribunal no la va admetre per quan era prova que no era pertinent, per innecessària per a la resolució del recurs.

III.-CONSIDERANT: que ja té declarat aquest Tribunal que, en el marc de la protecció dels drets fonamentals, cal fer la distinció entre dos procediments diferents, un que és aplicable en el cas de la vulneració del dret fonamental a la jurisdicció, i altre que és aplicable quan s'invoca una lesió de qualsevol altre dels drets fonamentals recollits en els Capítols III i IV del Títol II de la Constitució.

Quan s'invoca la vulneració del dret fonamental a la jurisdicció de l'article 10 de la Constitució, la via processal que cal seguir és la que preveuen els articles 18 bis de la Llei transitòria de procediments judicials i 94 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, en la redacció que li va donar la Llei qualificada de 22 d'abril de 1999(en aquest sentit és reiterada la Jurisprudència, tant del Tribunal Constitucional, Aute de 2 de juliol del 1999, Aute de 18 de juliol del 2001, Aute 12 de novembre del 2003, com del Tribunal Superior de Justícia, Sentències de data 1 de febrer del 2000 y 19 d'abril del 2001, 30 de gener de 2007, totes elles de la Sala Administrativa).

En el cas d'una hipotètica vulneració d'algun altre dels drets fonamentals recollits en els Capítols III i IV del Títol II de la Constitució, s'ha d'utilitzar el procediment previst en 1'article 41.1 de la Constitució, que desenvolupen els articles 15 a 18 de la Llei transitòria de procediments judicials, i que constitueix la via prèvia al recurs general d'empara dels articles 85 a 92 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional.

Aquest procediment de l'article 41.1 de la Constitució, com ja té abastament declarat aquest Tribunal (sentències de 10 de desembre del 2004, Rotlle 25/04 i sentència de 22 de desembre del 2008, Rotlle 33/08).

La sentència de 10 de desembre del 2004 diu que és un procés de tutela constitucional "que a més a més de ser "urgent" i "preferent" s'ha de considerar "excepcional" per a ser utilitzat com a "ultima ratio" solament quan per al restabliment dels drets constitucionals vulnerats no existeixi un procediment jurisdiccional ordinari i idoni per a aquella finalitat".

I la sentència de 22 de desembre del 2008 que "és excepcional en el sentit de que és subsidiari dels procediments ordinaris i, d'altra banda, no és un procediment pròpiament penal", "és un procediment subsidiari respecte del procediment penal, és a dir, és un procediment per a la declaració, i en el seu cas la reparació, d'una hipotètica vulneració d'algun dels drets fonamentals recollits en els Capítols III i IV del Títol II de la Constitució, salvat el dret a la jurisdicció, sempre i quan aquesta vulneració no revesteixi indicis de delicte doncs, altrament, el que cal és acudir al procediment penal per tal d'esbrinar si s'ha produït la vulneració del dret fonamental i la identificació de qui n'ha estat autor a la fi de determinar si ha incorregut en responsabilitat criminal, imposar-li la pena que s'escaigui i acordar les mesures adients en ordre a la reparació dels perjudicis causat al titular del dret fonamental que ha estat vulnerat, en definitiva, la víctima o perjudicat pel delicte"

Dita sentència de 22 de desembre del 2008 conclou que "El procediment urgent i preferent queda reservat pels casos en que la hipotètica vulneració del dret fonamental no integri infracció criminal".

IV.-CONSIDERANT: que també tenim declarat que, com sigui que el procediment urgent i preferent no està subjecte a termini per la interposició de la demanda, això podria suposar admetre la possibilitat de què en qualsevol moment el Batlle de Guàrdia pogués declarar la nul·litat d'una prova obtinguda en el marc d'un procés judicial que ja hagués conclòs amb sentència ferma, és a dir, que per via d'aquests recurs es vindria a deixar sense efecte el principi de dret processal de la cosa jutjada material, amb les pernicioses conseqüències que això suposa per a la seguretat jurídica, i aquesta possibilitat inclús podria ser reiterativa tota vegada que la resolució que es dicta en el procediment dels articles 15 a 18 de la Llei Transitòria no té l'autoritat de cosa jutjada, com mana l'article 17 de la mateixa Llei ("Les decisions en aquesta matèria no podran tenir en cap cas l'autoritat de la cosa jutjada"). I pensem que, com també disposa el mateix l'article 17, el procediment urgent i preferent tampoc té l'efecte de la cosa jutjada formal, doncs no té cap efecte suspensiu quant als procediments ordinaris.

La qüestió de la prejudicialitat penal ha estat precisada pel Tribunal Constitucional en la seva sentència de data 7 de setembre del 2009, dictada en la Causa 2009-2- RE. En aquesta sentència el Tribunal Constitucional nega la prejudicialitat perquè, encara que fos cert "que va existir una denúncia prèvia dels fets que són objecte del procés penal", no constava que la denúncia "hagués estat admesa per cap òrgan judicial competent" i perquè, d'altra banda, era "evident que la resolució del procediment urgent i preferent per a la protecció dels drets fonamentals en qüestió no té res a veure amb el fet que s'hagués produït o no un delicte contra la propietat de tercers que és sobre el que versa la qüestió penal pendent".

El Tribunal Constitucional no nega amb caràcter general la possibilitat de la prejudicialitat penal en el marc del procediment urgent i preferent sinó que la supedita a que hi hagi un "condicionament" entre el procés penal i el procés relatiu als drets constitucionals, condicionament que vindria donat per l'existència d'un procediment penal pendent sobre els fets en que es fonamenta la demanda del procediment urgent i preferent.

V.-CONSIDERANT: que, com s'indica en l'aute recorregut, pels mateixos fets que són objecte de la demanda de procediment urgent i preferent, la representació processal de la Sra. Castrillo havia interposat una querella criminal de data 29 de juliol del 2010 contra la o les persones que poguessin aparèixer com a responsables dels delictes dels articles 183, 188 i 189 del Codi Penal (escoltes il·legals i revelació de secrets amb la qualificació de ser l'autor autoritat o funcionari), i si bé la querella no fou admesa a tràmit per aute de 9 de setembre del 2010 dictat per la Hble. Sra. Batlle, per considerar que els fets descrits en la querella no revestien indicis de delicte, aquest aute fou recorregut en apel·lació davant del Tribunal de Corts que dictà aute de data 27 d'octubre del 2010 estimant el recurs d'apel·lació, revocant l'aute de 9 de setembre del 2009 i acordant l'admissió de la querella i la continuació de les investigacions, per la qual cosa, els mateixos fets que al·legaven en la demanda del procediment urgent i preferent com a presumptes vulneracions dels drets fonamentals a la intimitat i al secret de les comunicacions de la Sra. Castrillo , eren objecte d'investigació per la Batllia en el marc de les Diligències prèvies núm. 2635-6/10. I consta que dites Diligències prèvies encara estan pendents.

Donats aquests antecedents, podem concloure que no es tracta tant sols d'un supòsit de prejudicialitat penal, sinó de duplicitat de procediments ja que les Diligències prèvies núm. 2635-6/10 i el present procediment urgent i preferent tenen per objecte els mateixos fets. Plena identitat d'objecte entre un i altre procediments que ha de determinar, en virtut del caràcter subsidiari del procediment urgent i preferent i de la preferència de la jurisdicció penal, la desestimació del recurs i la plena confirmació de l'aute dictat pel la Hble. Sra. Batlle de guàrdia.

Dues consideracions finals.

La primera, que d'aquesta duplicitat de procediments n'és plenament conscient la part apel·lant doncs en el seu escrit de recurs d'apel·lació, després de dir que "En data 22 de juliol del 2010, és a dir, fa més de quatre (4) mesos, la meva mandant interposà querella, en els termes descrits en l'aute objecte de recurs. Més d'un mes i mig més tard, mitjançant aute de data 9 de setembre del 2010, l'Hble. Sra. Batlle acordà no admetre a tràmit la querella, indicant molt succintament que el procediment per tal de protegir els drets fonamentals de la Sra. R. era un altre al penal, existint únicament el procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució", afegeix que "En data 17 de setembre del 2010 aquesta representació formula recurs d'apel·lació, i a manca de contesta per part del M.I. Tribunal de Corts, es decideix formular una demanda de protecció urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució en data 19 d'octubre del 2010, és a dir, tres mesos més tard que es formulés la querella". I no té el pudor de reconèixer que el motiu que el va impulsar a formular la demanda de procediment urgent i preferent fou la lentitud del procediment penal, "Per quin motiu es formula el procediment urgent i preferent? Per la lentitud del procediment penal" (el subratllat és del Tribunal).

La segona, tot i encara que no sigui objecte del present procediment, no compartim la consideració de la part apel·lant de "la lentitud del procediment penal", doncs consta que la querella és de data 29 de juliol del 2010, que l'aute de la Batllia pel qual es va no admetre a tràmit la querella és de data 9 de setembre del 2010 i l'aute del Tribunal de Corts resolent el recurs d'apel·lació és de data 27 d'octubre del 2010. Es van esmerçar encara no tres mesos entre la data de presentació de la querella i el dictat de l'aute del Tribunal de Corts estimant el recurs d'apel·lació, termini de temps que es pot considerar raonable.

VI.-CONSIDERANT: que procedeix, doncs, la desestimació del recurs d'apel·lació i la confirmació íntegra de l'aute de data 16 de novembre del 2010 dictat per la Hble. Sra. Batlle de guàrdia.

VII.-CONSIDERANT: que, havent estat desestimat el recurs en la seva integritat, procedeix imposar a la part apel·lant les despeses processals causades en aquesta segona instància.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

Desestimar el recurs d'apel·lació interposat pel la representació processal de la Sra. Castrillo contra l'Aute de data 16 de novembre del 2010 dictat per l'Hble. Sra. Batlle de Guàrdia en el present procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució seguit amb el núm. 441 d'expedient de guàrdia.

Confirmar íntegrament dit Aute.

3.- Imposar a la part apel·lant les despeses processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa a l'Hble. Sra. Batlle, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.