FAMÍLIA: mesures provisionals paternofilials, necessitat motivació Aute d'instància (5000257/2022)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000041/2023 ORIGEN: 5000257/2022 - 0

NIG: 5300515120220000032

PARTS:

Apel·lant: Sr. Soriano

Advocat: Sr. Montenegro

Apel·lat: Sra. Roda

Advocat: Sr. Plaza

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: FAMILIA: mesures provisionals paternofilials, necessitat motivació Aute d'instància

AUTE 000103/2023

Andorra la Vella, el 17 de juliol del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 27 de juny de 2022, la senyora Roda interposà demanda de mesures paternofilials urgents i, subsidiàriament, demanda de mesures paternofilials contra el senyor Soriano, tot sol·licitant que es decretés la separació de cossos, l'atribució de la guarda i custòdia de la filla menor conjunta, Pina nascuda el XXXX, a la senyora Roda, així com l'atribució al seu favor de l'ús del domicili familiar i el pagament per part del senyor Soriano d'una pensió d'aliments d'un import de 350 EUR i del 50% de les despeses extraordinàries, a banda de l'establiment d'una ordre d'allunyament, de l' impediment de les comunicacions del progenitor amb la seva filla ja que considerava que no estava en condicions de comunicar-s'hi ni de tenir-la en la seva companyia, i que se l'obligués a sotmetre's a un tractament psicològic i/o psiquiàtric, concretament, que se l'obligués a seguir el programa d'atenció per la promoció de relacions no violentes, dins del Servei d'Atenció a les Víctimes de violència de gènere, de l'Àrea de polítiques d'igualtat del M.I. Govern (mesures aquestes darreres previstes a l'article 23.2 de la Llei 1/2015).

2.- El Ministeri Fiscal, per escrit de data 27 de juny de 2022, s'oposà a l'adopció de les mesures urgents sol·licitades per no concórrer, precisament, la urgència que exigia l'article 300 del Codi de procediment civil, sense perjudici de què es continués la tramitació del procés fins a l'adopció de les mesures provisionals que corresponguessin.

3.- Per Aute de data 28 de juny de 2022, el Batlle d'instància decidí, de conformitat al sol·licitat pel Ministeri Fiscal, continuar la tramitació del procediment per a l'adopció de les mesures provisionals que es consideressin escaients.

4.- Després de practicada, en data 7 de juliol de 2022, l'audiència de les parts i del Ministeri Fiscal, en data 11 de juliol de 2022 el Batlle d'instància dictà Aute, amb entre altres, la següent part dispositiva:

"D E C I D E I X :

Primer.- Estimar la demanda presentada pe la Sra. Roda i adoptar les següents mesures provisionals:

Establir un règim de guarda i custòdia a favor de la mare Sra. Roda.

Atorgar l'ús del domicili a la Sra. Roda, concedint al Sr. Soriano el termini prudencial d'un (1) mes, establint com a data límit el dia 7 d'agost del 2022, per tal que abandoni dit domicili.

Establir a càrrec del progenitor una pensió d'aliments per un import de 350,- euros que haurà d'ingressar a un compte titularitat de la Sra. Roda, entre els dies 1 a 5 de cada mes.

Establir una repartició de les despeses extraordinàries a raó del 50% a càrrec del progenitor i del 50% a càrrec de la progenitora.

Establir l'impediment de comunicacions entre ambdues parts, no efectuant menció a l'ordre d'allunyament peticionat.

Segon.- No hi ha lloc a efectuar cap pronunciament en costes judicials"

5.- Contra l'esmentada resolució va interposar recurs d'apel·lació el senyor ENTITY_4; el Ministeri Fiscal, tot i compartir les mesures adoptades per l'Aute impugnat, com sigui que el mateix no les motivava, considerava que vulnerava l'article 10 de la Constitució, tot demanant la seva declaració de nul·litat; i la senyora Roda s'hi oposava, tot demanant la confirmació de l'Aute recorregut.

6.- En data 20 de desembre de 2022, aquesta Sala va dictar Aute, amb la següent part dispositiva:

"DECIDEIX

Primer.- Anul·lar l'Aute dictat en data 11 de juliol de 2022 i retornar les actuacions a la instància, als efectes de què en dicti una de nova que motivi degudament les decisions que contingui en relació a la menor Pina, sense perjudici de què les mesures adoptades pel mateix es mantinguin vigents fins a l'adopció de la nova resolució que es dicti i que caldrà adoptar amb la màxima urgència, a fi de no alterar la situació de fet existent en base a l'interès superior de l'infant, que requereix d'una regulació transitòria de la seva situació.

Segon.- No efectuar pronunciament especial en relació a la imposició de les costes judicials ocasionades en aquesta alçada".

7.- En data 19 de gener de 2023, el senyor Batlle d'instància dictà Aute amb la següent part dispositiva:

"D E C I D E I X :

Primer.- Estimar la demanda presentada pe la Sra. Roda i adoptar les següents mesures provisionals:

Establir un règim de guarda i custòdia a favor de la mare Sra. Roda.

Atorgar l'ús del domicili a la Sra. Roda amb efectes des de la data 7 d'agost del 2022.

Establir a càrrec del progenitor no custodi una pensió d'aliments per un import mensual de 350,- euros que haurà d'ingressar a un compte titularitat de la Sra. Roda, entre els dies 1 a 5 de cada mes.

Establir una repartició de les despeses extraordinàries a raó del 50% a càrrec del progenitor i del 50% a càrrec de la progenitora.

Establir l'impediment de comunicacions entre ambdues parts, no efectuant menció a l'ordre d'allunyament peticionat.

Segon.- No hi ha lloc a efectuar cap pronunciament en costes judicials."

8.- Contra l'esmentada resolució ha interposat recurs d'apel·lació el senyor Soriano en base, en síntesi, a què considera que l'Aute impugnat incorre en una defectuosa aplicació de les normes aplicables i en un error en la valoració de les proves, tot sol·licitant la seva revocació i l'estimació del seu recurs, sense demanar especial condemna al pagament de les costes processals.

9.- El Ministeri Fiscal considera que la resolució impugnada continua vulnerant el dret a la jurisdicció de les parts reconegut a l'article 10 de la Constitució per quant únicament justifica l'atribució de la guarda i custòdia de la menor a la seva mare, però no la resta de mesures paternofilials acordades, ni tan sols d'aquelles que tenen un caràcter extremadament limitant, com és el cas de la prohibició de contactes del progenitor amb la menor.

En quant al fons considera que el context de violència de gènere existent, la mala relació entre els progenitors, la manca d'interès del senyor Soriano per veure a la menor des de que la mare va abandonar el domicili conjugal i fins a la data de l'audiència de les mesures provisionals (des del 9 de maig i fins al 7 de juliol de 2022) i trobant-se la causa en seu de mesures provisionals, porta a confirmar l'atribució de la guarda i custòdia de la menor a favor de la mare. I en relació al motiu de recurs articulat de forma subsidiària i relatiu a l'establiment del règim de visites a favor del progenitor, sol·licita que aquest, donades les circumstàncies que exposa, s'efectuï de forma supervisada al servei de trobada familiar un cop a la setmana i es vagi normalitzant.

10.- La senyora Roda s'oposa al recurs d'apel·lació interposat i sol·licita que el mateix sigui desestimat, confirmant-se el contingut de l'Aute recorregut, tot i així no s'oposa a l'establiment d'un règim de visites de la menor amb el progenitor sempre que sigui en interès de la menor Pina.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Segons hem exposat en els Antecedents de Fet, la manca de motivació de la resolució d'instància va comportar la seva anul·lació, als efectes de què el Batlle d'instància en dictés una de nova "que motivi degudament les decisions que contingui en relació a la menor Pina".

Però tot i que la nova resolució dictada pel Batlle d'instància en data 19 de gener de 2023 motiva l'atribució de la guarda i custòdia de la menor Pina a la seva mare la mateixa, tal i com posa de relleu el Ministeri Fiscal, no conté cap motivació en relació a l'adopció de la resta de mesures paternofilials adoptades, ni tan sols respecte de la decisió de privar a la menor de tot contacte amb el seu progenitor. I tot i que aquesta manca de motivació seria suficient per acordar-ne novament la nul·litat -donada la seva efectiva vulneració de l'article 10 de la Constitució-, excepcionalment com sigui que, d'una banda, ja es va pronunciar una nul·litat anterior i, d'altra banda, que dels escrits d'apel·lació es deriva que, a banda, de l'atribució de la guarda i custòdia, l'altra mesura impugnada és la manca de fixació de contactes paternofilials, i que la senyora Roda no s'hi oposa ni tampoc el Ministeri Fiscal -amb certes condicions-, la Sala considera adequat entrar sobre el fons i no retardar més la resolució de la problemàtica que oposa a les parts.

En tot cas, però, sí que considerem escaient aclarir que el que s'exposés en l'audiència celebrada el dia 7 de juliol de 2022 en relació a la justificació de la decisió del Batlle d'instància en relació al règim de guarda i custòdia de la menor Pina, no justifica la manca de motivació de l'Aute dictat pel mateix Batlle en relació a aquest extrem -i, com hem vist a la resta de mesures paternofililas-. Perquè és la resolució la que necessàriament ha de ser motivada, tal i com prescriu l'article 17 del Codi de procediment civil havent, per tant, d'incloure la justificació que es consideri escaient, sense perjudici del que s'hagi pogut exposar a l'acte de celebració del judici, ja que és contra aquesta i el seu contingut contra la que es pot interposar, en el seu cas, recurs d'apel·lació.

Segon.- En relació al fons i pel que fa referència a l'atribució de la guarda i custòdia de la menor Pina a la seva mare, la Sala no pot fer més que confirmar la decisió adoptada en la instància.

Perquè la menor sempre ha conviscut amb la seva progenitora, havent-hi hagut diferents períodes de manca de contacte amb el seu pare. I sense perjudici de les capacitats parentals que puguin tenir ambdós progenitors, que de ben segur restaran suficientment acreditades en autes, la naturalesa provisional del procés endegat recomana no efectuar excessives modificacions sobre les mesures que afecten a la vida de la menor Pina, sobre tot sense gaudir d'una adequada activitat probatòria que ho recolzi.

L'interès superior del menor, que és el fonament de tota activitat en aquesta matèria tan delicada, no sempre ha de coincidir amb els dels seus progenitors.

Decisió que ni en aquesta alçada ni tampoc en la instància, no té cap mena de fonament de caràcter discriminatori, ja que no es sustenta en el sexe femení de la senyora Roda ni en el sexe masculí del senyor Soriano, sinó en l'històric de la relació de cadascun dels dos amb la seva filla. I decisió que, com hem dit, podrà ser modificada en funció del resultat de la prova que en el seu dia es practiqui ja sigui en el present procediment o en el principal que necessàriament les parts hauran d'instar.

Tercer.- Pel que fa, en canvi, a l'establiment d'un règim de visites del senyor Soriano amb la seva filla menor Pina, la Sala considera escaient que aquest existeixi i, al respecte, coincideix amb el criteri del Ministeri Fiscal.

D'una banda, per quant la pròpia senyora Roda és partidària del seu establiment i, d'altra banda, per quant als efectes de valorar si el mateix és beneficiós per la Pina, procedirà que s'efectuï de forma supervisada al Servei de Trobada Familiar, començant per una visita d'un cop per setmana, i sense perjudici, evidentment, de la seva evolució envers un sistema de contactes normalitzat amb l'adequada progressió a valorar pel Servei de Trobada Familiar i sota control judicial.

Quart.- La naturalesa de la present resolució i dels interessos que es ventilen en el procediment comportarà que no hagi de fer-se pronunciament en relació al pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat pel senyor Soriano contra l'Aute dictat en data 19 de gener de 2023 pel Batlle d'instància, en el sentit d'establir un règim de visites d'un dia per setmana supervisat pel Servei de Trobada Familiar a favor del senyor Soriano amb la menor Pina, que haurà de valorar la seva progressió envers un sistema de contactes més normalitzat i sota control judicial. Es confirma la resta de la resolució d'instància.

Segon.- No efectuar pronunciament especial en relació a la imposició de les costes judicials ocasionades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.