FAMÍLIA: Restabliment progressiu del règim de visites i contactes paternofilials i obligació progenitors de seguir tractament a fi de millorar la coparentalitat (7000500/2018-01)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000258/2021 ORIGEN: 7000500/2018 - 01

NIG: 5300542120150006549

PARTS:

Apel·lant: Sra. Peña

Advocat: Sr. Jover

Apel·lat: Sr. Giner

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: FAMILIA: Restabliment progressiu del règim de visites i contactes paternofilials i obligació progenitors de seguir tractament a fi de millorar la coparentalitat.

AUTE 152-2022

Andorra la Vella, el 26 d'octubre del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 15 de setembre de 2015, la senyora Peña va interposar demanda de suspensió temporal del règim de vistes paternofilials del senyor Giner amb el fill menor comú, Pulido, nascut el XXXX, tot sol·licitant que es deixés sense efecte el règim de vistes paternofilials establert en el conveni de data 6 de juliol de 2009 i que la represa dels contactes paternofilials s'establís de forma progressiva, sota la supervisió d'un tècnic especialitzat per tornar al règim previst en el conveni o el que més s'adeqüés a la situació del moment, tot sense la presència de la senyora Gaya.

Altrament, demanava que es tingués per formulada demanda de mesures cautelars urgents i es deixés sense efecte el règim de visites establert en el conveni i que se n'establís un de provisional, consistent en què el menor Pulido visités al seu pare i a la seva germana Álvarez, sense intervenció de la senyora Gaya, estones curtes i amb presència de la mare -si calia- a 100 metres de distància, o d'un tercer neutral, per tal que el menor anés agafant confiança amb el seu pare.

2.- En data 5 d'octubre de 2015, el senyor Giner contestà la demanda articulada de contrari no oposant-se a què es deixés sense efecte el règim de visites establert en el conveni de data 6 de juliol de 2009, ratificat per Sentència de 17 de juny de 2014 i que s'establís que la represa dels contactes paternofilials es realitzés de forma progressiva, per tornar al règim previst en el conveni o el que més s'adeqüés a la situació del moment, tot sense presència de la senyora Gaya i proposant que es poguessin efectuar en presència de la senyora Peña o de la seva mare, sempre en benefici del menor.

3.- En data 15 de juny de 2021 va recaure Aute en quina part dispositiva, la Batlle d'instància, entre altres, estableix:

"Primer.- No donar lloc a la petició de deixar sense efecte el règim de contactes paternofilials previst al Conveni de 6 de juliol de 2009 interessada per la Sra. Peña segons els motius fixats al Considerant III de la present decisió.

Segon.- Fixar el següent règim progressiu per tal que es pugui assolir aquell en vigor contingut en el pacte Quart del Conveni de 6 de juliol de 2009, consistent en:

Represa de forma immediata i progressiva dels contactes paterno-filials, establint un règim de visites inicial consistent en que el menor Pulido visiti el seu pare Giner i la seva germana Álvarez, una tarda a la setmana i sense la intervenció ni de la Sra. Peña ni de la Sra. Gaya, podent-se realitzar les primeres trobades entre el menor i el seu pare en presència d'un professional independent i/o en un lloc públic si el fill així ho interessa, segons allò precisat al Considerant IV de la present decisió;

degut a que l'absència total de capacitat, per part d'ambdós progenitors, en gestionar la situació de separació -que va tenir lloc ja fa més de dotze anys- ha portat innegablement al menor -avui ja adolescent- a mal viure la separació, resulta necessari imposar l'obligació a ambdós progenitors a seguir un tractament terapèutic, mèdic o de mediació a fi de millorar la coparentalitat, de forma immediata, havent de retre compte del seu seguiment i evolució, de forma trimestral prop aquest Tribunal.

A comptar del proper mes de setembre, ampliar el règim de visites paterno-filials de manera progressiva, sempre que els resultats tinguin una valoració en benefici del menor favorable, havent de comparèixer tant els progenitors com el menor prop aquesta Batllia cada tres mesos.

Tercer.- No fer especial condemna en costes."

4.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la senyora Peña, concretament contra el pronunciament contingut en l'apartat Segon.- b) de la part dispositiva de la resolució suara parcialment transcrita, en considerar, en síntesi, que la imposició del seguiment del tractament als progenitors del Pulido no ha estat sol·licitat per cap de les parts litigants ni pel Ministeri Fiscal; que l'edat del menor (16 anys) li permetrà fer el que consideri convenient en relació al règim de visites amb el seu progenitor, no tenint doncs sentit el seguiment de cap tractament; que el tractament l'havia d'haver seguit el pare (únic responsable de la situació actual) anys enrere però no en l'actualitat; que la represa dels contactes paternofilials queda en mans del pare i del fill, per tant no té sentit que la mare hagi de seguir cap mena de tractament, i que no és cert que la mare hagi tingut una manca de capacitat per gestionar la separació. Considera aquest darrer apunt de la resolució gratuït fent responsable de la situació actual al Tribunal d'instància per no haver tingut la capacitat de donar resposta judicial en un termini raonable. Sol·licita la revocació parcial de l'Aute impugnat en el sentit d'eliminar la menció "b) degut a que l'absència total de capacitat, per part d'ambdós progenitors, en gestionar la situació de separació -que va tenir lloc ja fa més de dotze anys- ha portat innegablement al menor -avui ja adolescent- a mal viure la separació, resulta necessari imposar l'obligació a ambdós progenitors a seguir un tractament terapèutic, mèdic o de mediació a fi de millorar la coparentalitat, de forma immediata, havent de retre compte del seu seguiment i evolució, de forma trimestral prop aquest Tribunal", en no haver-hi lloc a la imposició del seguiment de cap tractament ni estar fonamentades les acusacions que s'efectuen front la Sra. Peña per part del Tribunal a quo (sic) d'absència total de capacitat i culpa en la situació viscuda pel menor.

5.- El Ministeri Fiscal comparteix les decisions i argumentacions del Batlle d'instància.

6.- El senyor Giner no ha presentat escrit d'al·legacions al recurs.

7.- Per Aute de data 1 de juny de 2022, es va donar lloc a la pretensió probatòria interessada pel Ministeri Fiscal.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS

Durant l'any 2009 es va trencar la convivència dels senyors Giner i Peña, amb un fill menor en comú, Pulido, nascut el XXXX.

Posteriorment, el senyor Giner va contreure matrimoni amb la senyora Gaya, amb qui va tenir una altra filla, l'Álvarez.

En data 3 de juliol de 2015, es va produir un incident entre la senyora Gaya i el menor Pulido, en el marc del qual aquest afirma que la senyora Gaya l'hauria agredit. Fets que encara es troben pendent de resolució en l'àmbit penal, mercès a la denúncia interposada en data 22 de juliol de 2015 per la senyora Peña.

Des d'aleshores la relació paternofilial es va anar refredant, fins al punt de què a data d'avui gairebé no existeixen contactes paternofilials, tot i que la pretensió de suspensió dels mateixos ha estat resolta per l'Aute objecte del present recurs d'apel·lació.

Segon.- Certament, un menor de 16 anys d'edat pot decidir, en general, el tipus de relació que vol mantenir amb el progenitor/a no custodi/a, ja que el fet de forçar una situació personal en aquestes edats, pot produir conseqüències negatives que encara poden perjudicar més a la relació amb el progenitor/a que ho reclama. Tot i així, malgrat l'assoliment dels 16 anys per part del menor, si els progenitors no han aconseguit mantenir una relació mínimament cordial i aquest extrem el perjudica per adaptar-se a la nova i real situació familiar, la imposició del seguiment d'un tractament que millori les situacions de coparentalitat pot resultar encertada.

I en el cas concret que ens ocupa, de la pericial psicològica que obra als autes (f. 112 i ss.), de data 28 de juliol de 2016, efectuada per la senyora Caro i que cap de les parts impugna, es deriva que la relació entre els progenitors del Pulido no és bona, però que sobre tot, el problema de base que afecta al menor és el rebuig a la senyora Gaya, considerant la psicòloga bàsic per al seu desenvolupament una bona entesa entre els membres de la família reconstituïda.

Extrem en el que la senyora Caro també afirma que han d'intervenir ambdós progenitors ja que "un factor crític i important per a afavorir l'acceptació de la Sra. Gaya és la relació entre els ex cònjuges. Una comunicació oberta i una reducció dels conflictes entre els progenitors pot marcar una gran diferència en la disposició amb què el Pulido accepti la parella del pare (..)" (foli 138).

En conseqüència, i com sigui que ha quedat efectivament acreditat que la relació entre els progenitors a data d'avui encara no és bona, a l'igual que la relació entre el pare i el fill encara és gairebé inexistent, la Sala considera a l'igual que ho efectuat el Tribunal a quo, que pel bé del menor i pel seu correcte desenvolupament, els progenitors han de seguir el tractament mèdic, terapèutic o de mediació que considerin més adequat als efectes de millorar la coparentalitat.

Tractament que els pot ser imposat sense que cap de les parts l'hagi sol·licitat, sense vulneració del principi dispositiu que regeix el procediment civil, per quant com és sabut i la Sala ha manifestat de forma reiterada, "el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat. " (entre altres, Aute de data 25 de juliol de 2019, rotlle 139/2019). I això a banda del contingut de l'article 295.3 del Codi de procediment civil, pels procediments que els sigui d'aplicació, sobre la capacitat de decisió del Tribunal respecte de la pràctica de proves que consideri oportunes.

Tercer.- I tot sense perjudici de les paraules que s'empren en la resolució d'instància i que la part pot considerar més o menys afortunades, ja que en tot cas el cert és que dels autes es deriva que els progenitors no han sabut gestionar adequadament la seva separació i que aquest fet ha perjudicat al menor, qui no ha sabut tampoc encabir a la nova parella del seu pare en la relació familiar.

A més, resulta del tot innocu que la relació que s'hagi de restablir sigui la paternofilial als efectes de la intervenció de la mare en els tractaments a seguir, perquè ja hem dit que el criteri professional és que tot passa per una bona comunicació entre els pares i aquest és un objectiu que caldrà aconseguir per garantir correcte desenvolupament del menor, que ja té 16 anys.

I és que en tot cas, el que és objecte de protecció en aquests procediments no és el dret dels pares en relació als infants, sinó precisament, l'interès superior de l'infant. I al respecte la Sala també ha tingut ocasió de pronunciar-se en diferents ocasions com, entre altres, en l'Aute abans mencionat: "Respecte a l'interès superior del menor, és doctrina constant d'aquesta Sala, la recollida en l'Aute 25-7-2019 (TSJC-139/2019), que posa de relleu que cal entendre'l com "(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l'interès superior de l'infant i l'adolescent disposant en el seu article 13:

"1. L'interès superior de l'infant i l'adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social.

S'ha d'entendre per interès superior de l'infant i l'adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l'acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

D'acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l'Infant, s'ha d'aplicar de manera primordial el principi de l'interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant:

Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l'infant i l'adolescent, ja que tota decisió que l'afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos.

Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s'ha d'escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents.

Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s'hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió".

En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor. Recordarem que dins d'aquest cànon d'enjudiciament, de manera recent hem pogut recordar que l'interès del menor exigeix donar-li l'oportunitat de ser judicialment escoltat tant en relació al seu estat personal com al respecte de les inquietuds o anhels fruit del procés en que es troba immers. Es tracta però, d'un dret d'opinió en relació als seus interessos que no vincula els Tribunals, la decisió dels quals vindrà emparada per la recerca raonada del seu interès prevalent".

I en aquest supòsit analitzat, l'interès prevalent del menor justifica perfectament el seguiment del tractament impugnat, sobre tot perquè encara a data d'avui el propi menor Pulido vol mantenir algun contacte amb el seu progenitor i possiblement amb la seva germanastra. (cf. exploració obrant al foli 212 i ss.).

Quart.- Procedeix, en conseqüència, la confirmació de la resolució recorreguda, matisant però que la imposició de l'obligació als progenitors de seguir el tractament terapèutic que efectua la senyora Batlle en l'apartat b) de la part dispositiva de l'Aute impugnat, s'ha d'entendre com l'establiment d'una forta recomanació de seguiment del tractament per la deguda protecció del menor; sense que hi hagi lloc a efectuar una especial imposició del pagament de les costes generades en aquesta alçada, donada la matèria tractada i de conformitat amb constant jurisprudència d'aquesta Sala.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

PRIMER.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la senyora Peña contra l'Aute dictat en data 15 de juny de 2021 per la Batlle d'instància, que confirmem.

SEGON.- No efectuar especial imposició de les costes generades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.