**** (TSJC 253/2015)

Aute

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Joan Manel Abril Campoy

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000253/2015 ORIGEN: 6100832/2012

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 23 de desembre del 2015.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit de data 11-12-2012, la representació processal de la societat Manso va presentar davant de la Batllia una demanda d'embargament preventiu dels béns i drets propietat de la societat Calderón i del Sr. Julián per respondre del pagament de la suma total de 86.079.-euro, però per Aute de data 20-12-2012 es va decidir no lloc a dita petició.

II.- Per escrit de data 28-02-2013, la representació processal de la Manso va presentar demanda a tramitar pel procediment ordinari, contra la societat Calderón i del Sr. Julián, sol·licitant l'aixecament del vel de la societat demandada, i la condemna solidària dels demandats a satisfer-li les quantitats de:

16.303,54.-euros en concepte de les quotes impagades dels mesos de juliol a l'octubre del 2012 del contracte de Leasing;

55.136,80.-euros en concepte de la depreciació del quaranta per cent del turisme,

1.220,80.-euros en concepte de les quotes retornades impagades del préstec subscrit el dia 14 d'agost del 2012,

13.418,81.-euros corresponent a les 23 mensualitats declarades vençudes del mateix préstec, endemés d'una clàusula penal del dos per cent, calculada respecte de les dues darreres reclamacions els interessos legals de dites sumes des de la data de contesta a la demanda,

la totalitat de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

III.- La representació processal de la societat Calderón i del Sr. Julián va comparèixer al tràmit de contesta sense però aportar cap escrit.

La part agent va proposar els seus mitjans de prova mentre que els demandats, tot i compareixent, no van presentar cap escrit.

Es van practicar les proves, i la part actora va degudament formular el seu escrit de conclusió mentre que la procuradora dels demandats va desistir-se de la seva representació, i, malgrat s'hagi degudament notificat al Sr. B. la data per presentar l'escrit corresponent, no van comparèixer al tràmit de conclusions.

IV.- Per Sentència de data 05-03-2015, l'Hble. Tribunal de Batlles, Secció Civil, va decidir: "Que estimant parcialment la demanda formulada per la representació processal de la societat Manso contra la societat Calderón i el Sr. Julián, hem de declarar i declarem que no procedeix l'aixecament del vel de la societat Calderón, i condemnar aquesta darrera a satisfer la suma de 12.744,90.-euros en concepte de les quotes impagades del contracte d'arrendament financer i altre import de 27.865,12.-euros en concepte d'indemnització per raó del incompliment del contracte subscrit el dia 26 de juny del 2012, i condemnar igualment al Sr. Julián a pagar el import de 1.220,80.-euros en concepte de les quotes impagades del contracte de finançament per ell subscrit el dia 14 d'agost del 2012, i altra suma de 11.357,72.-euros, que correspon al import deixat en préstec una volta deduïdes les quotes vençudes i impagades, que s'haurà de veure majorada dels interessos legals a comptar del dia 30 de setembre del 2012 i fins a la total extinció del deute, sense fer expressa imposició de les costes judicials ocasionades, respecte de les quals cadascuna de les parts haurà de suportar les seves pròpies i les comunes per meitat."

V.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat Manso demanant la seva revocació parcial i que es dictés una nova, acordant l'aixecament del vel de la societat Calderón, condemnant solidàriament als demandats a satisfer a la seva manant les quantitats següents:

16.303,54.-euros en concepte de les despeses i quotes retornades impagades del leasing,

de 38.833,26 euros o de 42.391,9 euros, en funció de la quantitat a la que siguin condemnats els defenents en concepte d'impagaments de quotes del leasing, en concepte de danys i perjudicis com a conseqüència de la depreciació del vehicle ;

Tot i confirmant la sentència en la resta dels seus extrems, amb imposició de les costes processals d'ambdues instàncies al Sr. Julián i la societat Calderón.

La societat Calderón i del Sr. Julián segueixen sense comparèixer. Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- Ha quedat establert que en data 26-06-2012, la societat Manso i la societat Calderón, representada pel Sr. Julián, van firmar un contracte d'arrendament financer (leasing), d'un vehicle ORG_0 ML 63 AMG XXXX d'un preu d'adquisició de 137.842.-euros, en aplicació del qual la societat arrendatària havia de pagar 36 quotes mensuals de 3.558,64.-euros (la primera integrant a més les despeses de tramitació de l'expedient), i amb una opció de compra al final del contracte pel preu de 54.700.-euros.

No es va pagar cap quota, la societat financera va donar el contracte per resolt. En data 04-10-2012, el Sr. Julián va retornar el vehicle a la societat arrendadora.

D'altra banda, en data 14-08-2012, el Sr. Julián va subscriure en nom personal un contracte de préstec per a fer front a una factura lliurada per la societat demandant d'un import de 12.296,24.-euros en concepte de "excesso kilometraje" segons la factura, en concepte de "reparació" segons el contracte de préstec, en relació a un vehicle ORG_0 ML 63 AMG 4M XXXX (apareix que es tracta de la liquidació del precedent contracte d'arrendament financer), devent el Sr. Julián pagar et retorn de les 24 quotes de 609,95.-euros.

Cap quota es va pagar i la societat Manso va donar el contracte per resolt.

Els pronunciaments de la sentència en relació a aquest préstec no són objecte de recurs el qual versa només sobre el leasing.

II.- El primer motiu del recurs és en relació a la pretensió inicial de ser indemnitzada de l'import de 55.136,80.-euros en concepte de la depreciació del quaranta per cent del turisme. La societat Manso argumenta en resumit que: 1) va cometre un error en el seu escrit de demanda tota vegada que va incloure les quotes impagades en la reclamació i que en realitat volia demanar 38.833,26.-euros i no 55.136,80.-euros; 2) a l'hora de fixar la indemnització per depreciació, el tribunal no ha pres en compte que es tracta d'un vehicle d'altíssima gama amb mercat molt reduït, ni la mala fe dels defenents que no van pagar una sola quota; 3) el tribunal ha considerat la clàusula aplicable (9.4 apartat C) com una clàusula penal quan es tracta d'una indemnització per danys i perjudicis provocats per la depreciació econòmica del vehicle que el tribunal no té la possibilitat de modificar; 4) per tant, la indemnització ha de ser de 38.833,26.-euros o de 42.391,90.-euros segons s'integra o no la quota d'octubre del 2012 i 5) la quota d'octubre del 2012 s'ha d'integrar al compte de les quotes vençudes, ja que malgrat es torni el vehicle el dia 04-10-2012, i malgrat la data de pagament s'havia fixat durant els 5 primers dies del mes, les quotes es pagaven per mes anticipat i eren vençudes al primer dia del mes encara que s'atorgui un termini de 5 dies per fer-hi front, i per conseqüent el total de les quotes vençudes i impagades és de 16.303,54.-euros.

Pel que fa a la qüestió del càlcul de les quotes no vençudes i en particular de la quota d'octubre del 2012, l'article 4.2 del contracte de leasing preveu que el pagament de la quota mensual establerta s'efectuarà per mensualitats avançades i dins dels cinc primers dies laborables de cada mes contra presentació del rebut a l'entitat bancària gestionant el compte de l'arrendatària. Això comporta que les quotes mensuals vencien el primer dia del mes (en el nostre cas el dia 01-10-2012) i que és a partir del cinc del mes que es podien imposar interessos de demora del 1,5% mensual, tal com ho preveu l'article 4.3. Això ho confirmen, d'una part, l'annex 1 del contracte (foli 13) que menciona clarament que la data de la primera quota és el 01-07- 2012 i la de l'última el 01-06-2015, i d'altra part, el quadre d'amortització. Per tant, el dia 04-10-2012, quan es va retornar el cotxe, la quota d'octubre, que havia donat lloc a un rebut el dia 17-09-2012 (foli 20), és a dir de manera concomitant a la resolució, sí que ja estava vençuda, i s'havia d'integrar a les quotes impagades.

Per conseqüent, la sentència s'ha de modificar sobre aquest punt en el sentit de fixar la condemna en concepte de les quotes impagades en 16.303.54.-euros enlloc de 12.744,90.-euros.

Pel que fa a la indemnització per danys i perjudicis, el contracte atorgat, en la seva secció novena relativa a la resolució del contracte, conté una clàusula 9.4 redactada com segueix:

"En qualsevol moment durant la vigència del present contracte, l'Arrendatària podrà liquidar anticipadament el seu deute respectant les següents condicions:

L'Arrendatària avisarà la societat Manso de la intenció de cancel·lar anticipadament el present contracte 90 dies abans de la data prevista.

L'import exigible per fer efectiva la cancel·lació es calcularà deduint l'import de la suma de les quotes no vençudes a la data del valor del mercat.

El valor del mercat es fixa:

-1º any: 40% depreciació preu contracte Leasing

-2º any: +20% depreciació preu contracte Leasing

-3° any: +20% depreciació preu contracte Leasing

-4° any: +20% depreciació preu contracte Leasing".

No s'ha discutit l'aplicació de l'apartat c) d'aquesta clàusula en cas de resolució per impagaments a la iniciativa de l'arrendadora, sinó la seva qualificació com a clàusula penal.

Quant a la qualificació de la clàusula 9.4, la part agent sosté que aquesta no es pot considerar com una clàusula penal sotmesa al control dels òrgans jurisdiccionals sinó a una indemnització per danys i perjudicis provocats per la depreciació econòmica del vehicle. Però, la definició de la clàusula penal no només correspon a l'aspecte comminatori o punitiu per incompliment sinó també al seu aspecte liquidatori. D'aquest punt de vista, es pot definir com una clàusula per la qual, les parts avaluen per endavant o a priori els danys resultant de la inexecució. En aquest sentit, la clàusula penal és la compensació dels danys i perjudicis que el creditor sofreix pel fet del defecte d'execució de l'obligació principal.

En el nostre cas, i atès aquesta definició, sí que la clàusula litigiosa s'ha de qualificar com una clàusula penal, doncs:

la seva finalitat és d'avaluar el perjudici de la societat financera en cas que el contracte de leasing no vagi fins al terme contractualment previst i que dita societat hagi de recuperar el vehicle de manera anticipada, i de fixar el preu del vehicle de manera preufetera,

la societat financera pretén aplicar-la com a conseqüència de la resolució del contracte per inexecució.

Per conseqüent, és amb raó que el tribunal ha considerat que tenia el poder de modular la quantia reclamada per aquest concepte ja que "la clàusula penal pot ésser moderada pels tribunals per adequar el quantum de la pena a les circumstàncies de l'incompliment produït i al perjudici realment sofert pel creditor, i en particular quan dita clàusula pot ésser considerada com a lleonina i/o quan pot provocar un clar enriquiment injust del creditor." (vg TSJC 274/08).

Aleshores, la qüestió és de determinar si l'aplicació de la referida clàusula procura al creditor un avantatge manifestament abusiu o desproporcionat.

El primer que s'ha de recordar és que la part agent admet haver comés un error en demanar 55.136,80.-euros i que la seva demanda és de 38.833,26.-euros.

El tribunal ha considerat que l'import (27.865,12.-euros) corresponent a la diferència entre les quotes no vençudes i el valor del vehicle tal com establert per peritatge, era suficient per cobrir el perjudici derivat de l'incompliment.

Al respecte, és veritat que el vehicle, d'un valor nou de 137.842.- euros, fou retornat 3 mesos després de la conclusió del contracte, amb només 13.221kms, i que l'entitat financera el pot vendre.

Nogensmenys considerem que s'ha de prendre també en compte l'economia del contracte firmat entre les dues societats per avaluar correctament el perjudici provocat per la depreciació del cotxe.

En aquesta òptica, apareix que el càlcul del tribunal reconeix finalment a l'entitat financera un dret de crèdit total de 130.180.-euros (quotes vençudes+ indemnització per depreciació + valor del vehicle).

Aquestes xifres s'han de comparar al total dels pagaments que hauria rebut la societat Manso si l'operació financera s'hagués desenvolupat normalment (sense que l'arrendatària compri el vehicle al final de l'operació), i que ascendeixen a un total de 130.178,67,-euros. Però, també s'ha de prendre en compte, que a més d'aquests pagaments, la societat financera podia pretendre al final del contracte, vendre el cotxe a la societat arrendatària en virtut de l'opció de compra (pel preu de 54.700.-euros) o recuperar-lo i vendre'l a un tercer.

Ara bé, les pretensions de l'actora en concepte de perjudici per depreciació són superiors de 10.968,14.-euros a l'import fixat pel tribunal, i aquesta diferència ens apareix justificada puix la pèrdua de valor del vehicle provoca a la societat Manso un perjudici superior a l'import corresponent a la diferència entre les quotes no vençudes i el valor del vehicle al moment on l'ha recuperat.

Seguint aquest criteri, s'estima la demanda i es fixa l'import degut en concepte d'indemnització no en 27.865,12.-euros sinó en 38.833,26.-euros aplicació de la clàusula penal prevista al contracte.

III.- El segon aspecte del recurs és en relació a la petició d'aixecament del vel societari tota vegada que la part recurrent defensa que malgrat el tribunal hagi donat una bona definició de la institució de l'aixecament del vel, no l'ha aplicat correctament al cas present. Sosté que: 1) és difícilment justificable que cap actuació comercial pròpia requereixi de la contractació d'un leasing per un vehicle d'altíssima gamma; 2) s'ha acreditat la confusió de patrimonis entre el Sr. Julián i la societat; 3) no es va fer front a una sola quota i 4) i part de les proves que haurien establert la confusió bancària no s'han pogut practicar per causa del fet que el Sr. Julián no s'ha pogut finalment localitzar malgrat en un primer temps els demandats hagin comparegut amb representació processal.

La societat Manso considera que s'hauria d'aixecar el vel al seu benefici ja que la societat no seria res més que un artifici per amagar l'actuació personal del Sr. Julián.

Però, aixecar el vel societari constitueix una excepció al principi de la relativitat de les convencions, i com a excepció no es pot interpretar de manera extensa. Constitueix una protecció pel creditor de bona fe qui no ha de ser perjudicat pel fet que una persona, amb una finalitat fraudulenta o abusiva, desvia la finalitat de l'autonomia patrimonial consubstancial a la personalitat jurídica de la societat, per no fer front a uns compromisos que també li van beneficiar.

En el nostre cas, si és cert que apareix una gran proximitat entre el Sr. Julián i la societat de la qual és soci fundador i administrador únic, nogensmenys, no es pot afirmar la identitat subjectiva entre els dos. No s'ha acreditat ni aportat indicis suficients de la identitat entre el substrat personal i patrimonial de la mercantil i del seu soci, i no s'ha acreditat que aquesta no tingui un patrimoni propi ni una existència real. Sobretot, apareix que, com ho ha posat de relleu la sentència recorreguda, la societat Manso qui va tractar tant amb la societat pel que fa al vehicle XXXX, que amb el Sr. Julián a títol personal pel que fa al vehicle XXXX, era abastament coneixedora de la realitat de la situació, i no es veu en quina mesura la societat hauria servit per amagar-li una realitat desconeguda d'ella.

De fet, apareix que l'actora ha participat d'una certa manera a la confusió que denuncia ara puix apareix que quan van establir la factura en relació al cotxe anterior XXXX (foli 29), ho va fer al nom de Calderón SL, (amb un número de client diferent de la factura de venda del cotxe nou), tot i atorgant al Sr. Julián en nom propi el préstec destinat justament per tal de fer front a aquesta factura.

Si la societat Manso considera que per principi és difícilment justificable que cap actuació comercial pròpia requereixi de la contractació d'un leasing per un vehicle d'altíssima gamma, queda del tot sorprenent i fins i tot contradictori, que hagi atorgat sota amb la societat comercial el contracte d'arrendament d'autes.

Finalment, el fet de no pagar les quotes no constitueix en si un criteri per aixecar el vel societari.

Per conseqüent aquest greuge no es pot estimar.

IV.- L'estimació parcial del recurs no porta a modificar el pronunciament del tribunal relatiu a les costes de primera instància, tota vegada que l'estimació segueix parcial, però justifica no efectuar cap imposició de les costes d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

Estimar parcialment el recurs interposat per la representació processal de la societat Manso contra la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 05-03-2015 que modifiquem en el sentit de dir que la condemna de la societat Calderón i del Sr. Julián en concepte de quotes impagades és de 16.303,54.-euros enlloc de 12.744,90.-euros, i que la condemna en concepte d'indemnització és de 38.833,26.-euros enlloc de 27.865,12.-euros, tot confirmant la resta dels seus pronunciaments.

No efectuar cap imposició de les costes judicials de segona instància;

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.