Mesures provisionals de l'article 299 del CPC. Caràcter transitori de les mesures pel judici provisional que els afecta (4000286/2022)

Aute

Magistrats

Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000221/2022 ORIGEN: 4000286/2022 - 0

NIG: 5300542120220001489

PARTS:

Apel·lant: Sra. Duque

Advocat: Sra. Hoyos

Apel·lat: Sr. Suárez

Advocat: Sr. Pérez

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Puig

Magistrats: Sr. Vincent Anière

Sr. Carles Cruz Moratones

OBJECTE: Mesures provisionals de l'article 299 del CPC. Caràcter transitori de les mesures pel judici provisional que els afecta.

AUTE 000104/2023

Andorra la Vella, el 18 de juliol del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Duque va interposar demanda d'adopció de mesures provisionals, a tramitar pel procediment previst a l'article 299 del CPC contra el Sr. Suárez, en què sol·licitava que les mesures relatives a l'ús del domicili familiar, pàtria potestat i guarda i custòdia de la filla comuna menor d'edat i, la fixació d'un règim de visites i, pensió alimentària a càrrec del progenitor no custodi.

2.- El Tribunal de la secció civil ha dictat Aute en data 28 de juliol del 2022 amb la següent part decisòria :

"Estimar substancialment la demanda presentada per la Sra. Duque a l'atenció del Sr. Suárez i, adoptar les següents mesures provisionals:

L'atribució temporal de l'ús del domicili familiar a la mare, Sra. Duque supeditat a la condició de que aquesta aconsegueixi un pis al nucli urbà de la Massana o, d'Ordino, de tres habitacions i, dos banys, ascensor i aparcament i, ajustat a la seva capacitat econòmica.

Mantenir la pàtria potestat de la filla comuna Pina conjuntament als seus progenitors;

Atorgar la guarda i custòdia de la filla menor Pina a la mare, Sra. Duque.

Establir en favor del progenitor no custodi el següent règim de visites:

Caps de setmana alterns, des del divendres en què recollirà a l'infant a la sortida de l'escola bressol o, escola i, fins el dilluns al matí que la tornarà al mateix centre. Els dies festius del calendari laboral que segueixin un cap de setmana, la menor es quedarà amb el progenitor que en tenia la cura aquell cap de setmana.

Els dimecres a la tarda, recollint a la menor a la sortida de l'escola bressol o, escola i, la retornarà al domicili de la mare a les 19 hores.

El repartiment per meitats de les vacances escolars:

Estiu: la menor restarà en companyia de la mare les primeres meitats dels mesos de juliol i agost i, la primera setmana de setembre i, en companyia del pare les segones meitats dels mesos de juliol i agost.

Malgrat l'anterior s'estableix, a petició del Sr. Suárez, que els propers dies 29 a 31 de juliol del 2022 la menor restarà en companyia de la seva mare, Sra. Duque condicionat però a acreditar per davant del Tribunal que efectivament els dies de referència es trobarà de guàrdia, -mitjançant aportació de l'acord de Presidència que estableix el torn rotatori per assegurar les funcions de G de guàrdia durant aquest any 2022-

. En contrapartida el Sr. Suárez tindrà a la menor Pina en la seva companyia els dies 1 a 3 de setembre del 2022 o, altres equivalents a tres dies de vacances escolars, a establir de mutu acord entre els progenitors.

Així mateix, respecte el primer dia d'escola al proper mes de setembre 2022, amb independència del règim de visites paterno-filial establert, la mare podrà restar en companyia de la filla Pina des de la sortida de l'escola i, durant com a mínim 1 hora.

Nadal: la primera setmana dels anys parells la menor restarà en companyia de la mare i, la segona amb el pare i, els anys senars a la inversa.

Quant a la resta de vacances escolars, la menor restarà en companyia del pare durant les vacances de Carnestoltes i Tots Sants i, en companyia de la mare les vacances de Pentecosta. Durant les vacances de Setmana Santa la menor restarà en companyia de la mare la primera setmana i, en companyia del pare la segona.

Pel que fa a les onomàstiques i aniversaris de la menor, ambdós progenitors es concediran mútuament un dret de visita consistent en passar la meitat del dia (matí/tarda) amb la menor, amb independència del règim de visites paterno-filials establert, sempre i quan aquest fet no perjudiqui les obligacions escolars de la menor i/o que aquesta es trobi de vacances fora del país. En aquest darrer cas, els progenitors s'hauran d'avisar d'aquesta sortida del país amb un mínim d'una setmana d'antelació.

El pare i la mare gaudiran de la companyia de la menor respectivament pels seus aniversaris i pel dia del pare i de la mare, així com per tota celebració (com per exemple bodes, comunions, batejos, aniversaris familiars), avisant amb un mínim d'una setmana d'antelació, sempre i quan aquest fet no interfereixi amb les obligacions escolars de la menor i/o que estigui previst que es trobi fora del país.

Pel que fa als viatges, els progenitors hauran de comunicar-se recíprocament tot desplaçament o estança de la menor fora del país de residència habitual, de forma que el progenitor que no la tingui en la seva companyia conegui en tot moment l'adreça i el telèfon de contacte del lloc on es troba.

Establir una pensió alimentària a càrrec del pare de 700 EUR, que haurà de satisfer al compte corrent que la mare indiqui dins els 5 primers dies de cada mes, actualitzable anyalment d'acord amb l'IPC i disposar el pagament en la proporció del 70% a càrrec del pare i, 30% de la mare, de les despeses extraordinàries.

Quedant ben entès que qualsevol incidència significativa sobre l'estat de la menor s'haurà de comunicar a aquesta Batllia;

No hi ha lloc a efectuar cap pronunciament en costes judicials."

3.- La Sra. Duque ha interposat recurs d'apel·lació contra l'aute de la Batllia, i segons els arguments que exposat en el seu escrit de recurs i complementari demana el següent:

"Que admeti el present recurs d'apel·lació, i tingui per formulats, en temps i forma legals, els motius d'apel·lació d'aquesta part, i, en mèrits del seu contingut, vulgui:

Decretar de forma urgent la suspensió parcial de l'execució de l'Aute dictat per l'Hble. Sra. Batlle BTL, en data 28 de juliol de l'any 2022, en la seva decisió que limita temporalment l'atribució de l'ús del domicili familiar a la Sra. Duque i el supedita "a la condició de que aquesta aconsegueixi un pis al nucli urbà de la Massana o, d'Ordino, de tres habitacions i, dos banys, ascensor i aparcament i, ajustat a la seva capacitat econòmica", de manera que pel moment i mentre dura la tramitació d'aquest recurs, l'atribució sigui sense cap limitació ni condició.

Acordar l'admissió i pràctica de les proves següents:

Que es requereixi al Sr. Suárez per tal que aporti un extracte de punts de la Caixa Andorrana de Seguretat Social de l'últim any.

Que es requereixi al Sr. Suárez per tal que aporti extractes de moviments de l'últim any dels comptes bancaris de que sigui titular -com a mínim dels dos comptes bancaris que consten en autes-,

Previs els tràmits oportuns i la pràctica de les proves sol·licitades, en el seu dia vulgui revocar parcialment l'Aute dictat per l'Hble. Sra. Batlle BTL, en data 28 de juliol de l'any 2022, en els seus pronunciaments relatius a l'atribució de l'ús del domicili familiar, a la fixació de la pensió per aliments per import de 700,-euros, a la petició de que ambdós progenitors disposin en llurs domicilis d'objectes personals de la menor, i a la manca de condemna en costes, confirmant-ne el restant de veredictes, i dictar resolució reformant-ne la part dispositiva pel que fa als pronunciaments impugnats, de la forma següent:

Que li sigui atribuït a la Sra. Duque Fus del domicili familiar i dels seus objectes, ubicat a XXXX, i que el Sr. Suárez retiri els seus objectes personals del dit apartament, en el termini d'un mes a comptar de la resolució que es dicti en el marc del present procediment.

Que es fixi una pensió per aliments per l'Pina, a càrrec del Sr. Suárez, d'un import de 1.000.- EUR mensuals, a satisfer a la bestreta dins dels cinc

(5) primers dies de cada mes mitjançant ingrés o transferència bancària al meu compte bancari, actualment a l'entitat B1, i número de compte XXXX; amb el benentès que aquest import s'augmentarà automàticament una vegada a l'any en funció de la variació que experimenti l'IPC.

Que els progenitors disposin en llurs respectius domicilis de tots els efectes personals de la menor (roba, productes d'higiene, etcètera).

Que s'imposi al Sr. Suárez el pagament de la totalitat de les costes processals de primera instància, inclosos els honoraris d'advocat d'aquesta part.

Condemnar ai Sr. Suárez al pagament de la totalitat de les costes processals de segona instància, inclosos els honoraris d advocat, i eventualment de procurador d'aquesta part."

4.- Per escrit de data 18 d'octubre del 2022 el Sr. P s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament l'aute apel·lat.

5.- El Ministeri Fiscal s'oposa parcialment al recurs d'apel·lació.

6.- Per Aute de 9 de febrer del 2023 és decideix admetre les procés proposades per les parts i requerir al Sr. P a fi que aporti l'extracte de moviments del compte corrent B2 procurant que el mateix sigui llegible.

Un cop rebut l'extracte de compte la Sra. M i el Ministeri Fiscal es manifestaren al respecte.

7.- El 15 de maig del 2023, es va dictar providència acordant de data 15 de maig del 2023 s'acorda declarar que el recurs quedava vist per resolució.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En aquest litigi els progenitors discuteixen sobre una petició de mesures provisionals paternofilials previstes en l'article 299 del CPC instades per la Sra. M i que afecten a una filla en comú, A, nascuda el XXXX. En la compareixença davant la Batllia varen arribar a un acord sobre la guarda i custòdia en favor de la mare; un determinat règim de visites; l'exercici de la potestat parental, les distribució de les despeses extraordinàries (70% a càrrec del pare), però discreparen en l'atribució del domicili i en la pensió d'aliments a càrrec del Sr. P.

La decisió d'instància considera que la pensió ha de ser de 700EUR al mes per a cada fill i l'atribució del domicili familiar (propietat del pare) a la mare amb la condició establerta en ela seva part dispositiva que hem transcrit.

Contra tal decisió s'alça la mare. El Fiscal s'hi adhereix parcialment (quant a retirar tota condició a l'atribució de l'habitatge) i s'hi oposa el pare.

Segon.- El recurs de la mare presenta dos motius o greuges front l'Aute d'instància. El primer es centra en l'atribució condicionada a la mare de l'habitatge familiar i el segon en la quantia de la pensió d'aliments.

Com bé argumenta el Ministeri Fiscal, la redacció d'aquesta mesura en l'Aute impugnat no deixa de generar dubtes per la manera que està redactada respecte a la condició afegida i que no es pot perdre de vista que estem davant d'una mesura temporal fins que es resolgui el plet principal que fixarà les mesures definitives. Per aquesta raó introduir una condició en aquest estadi processal, no fa sinó que generar un element de discòrdia que cal prescindir-ne i encara més si resulta que sembla deixar-se a la iniciativa de la mare trobar un altre domicili. Si la custòdia de l'A ha estat atribuïda provisionalment a la mare, cal que li sigui atribuït també l'habitatge conjugal en aquesta fase provisional sense més condicions i restar a la decisió definitiva del conjunt de la situació familiar.

Cal doncs estimar aquest motiu del recurs.

Tercer.- Pel que fa al segon motiu obre la pensió d'aliments de 700EUR mensuals -cal recordar un cop més- que ens trobem en una fase del procés que cal prendre decisions provisionals a la vista dels indicis que tinguin els Tribunals en aquesta classe de mesures cautelars, doncs en haver fills menors d'edat aquests necessiten tenir cobertes aquells aspectes essencials de la seva vida (domicili, guarda i custòdia i sosteniment de les seves necessitats vitals). Aleshores, la Batlle ha actuat de manera ajustada a dret i amb l'estat de proves del moment, en el qual ha detectat una sèrie d'ingressos econòmics per part del pare que posat en relació ales despeses d'una filla de tres anys que no requereix d'una cura especial, resulta més que suficient -el Ministeri Fiscal la qualifica de generosa- per part del pare que no hem d'oblidar que de moment ja cedeix l'atribució del domicili familiar per la mare i la filla. I amb aquestes dues premisses -despeses de la filla i ingressos del pare- resulta suficient la suma de 700EUR mensuals, independentment que en el procés principal es pugui arribar a una altra conclusió. La nova prova en segona instància admesa a proposta de la mare es centra únicament en esbrinar uns ingressos del pare superiors als que computa l'Aute impugnat, però s'oblida que la pensió d'aliments no té per funció igualar patrimonis entre els progenitors sinó repartir entre ells tota la despesa que sigui exigida per les necessitats de l'alimentat com ja ha vingut reiterant la nostra jurisprudència i que actualment ja ha estat recollida en els termes que preveu l'article 230 de la Llei 30/22 i, en especial, l'article 231.

La conclusió doncs és que no es pot augmentar la pensió d'un fill perquè el pare tingui més ingressos, sinó que cal ponderar si les necessitats del fill/a queden coberts amb la pensió fixada.

Finalment i pel que fa a l'exigència de que hi hagi duplicitat en els dos domicilis de tots els estris personals i de roba de la nena, coincidim també amb el Ministeri Fiscal que no es troba justificat, més enllà de que els productes consumibles pugui la nena disposar-se en el domicili de cada progenitor.

Es descarta qualsevol irregularitat processal en la tramitació que hagi pogut causar indefensió a cap de les dues parts.

El motiu no pot ser atès.

Quart.- Atesa la naturalesa d'aquesta classe de procediments i a la manca de temeritat o de mala fe en el recurrent, no correspon fer imposició de les costes en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la Sra. M contra l'Aute de l'Hble. Sra. Batlle de data 28 de juliol de 2022 que revoquem parcialment i atorguem provisionalment el domicili familiar a la mare sense cap condicionament. Mantenim la resta del pronunciament.

Segon.- No fem pronunciament sobre costes d'aquesta alçada. Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.