Mesura cautelar. Manca periculum in mora (61000306-2014)

Aute

Magistrats

Carles Cruz Moratones Joan Manel Abril Campoy Vincent Aniére

TSJC.- 0000039/2015 ORIGEN: 6100306/2014 - 00

NIG: 5300542120150001582

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 20 de desembre del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La part agent va demanar la mesura cautelar de suspensió de l'acord comunitari de 26 de maig de 2014 (i el subsegüent de 7.7.14) per considerar que concorrien els requisits adients.

II.- Les dues parts codefenents s'hi van oposar per les raons donades en els seus escrits respectius.

III.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar en data de 7 de novembre de 2014 l'Aute en el que resolia que : "Primer.- Estimar l'excepció dilatòria de manca de litisconsorci passiu necessari dels propietaris dels xalets números X al Y de la XXXX, plantejada per les representacions processals de la Comunitat de Propietaris dels Xalets A i dels Srs. Sainz i Vélez, per escrits de demanda incidental presentats el dia 30 d'octubre del 2014.

Segon.- Notificar la pendència del present procediment als Srs. Gálvez i Pera, en tant que propietaris del xalet número 2, a la Sra. Canales, propietària del xalet número xx, a la Sra. Alvarado, en tant que propietària del xalet número xx, a la Sra. Romeu, propietària del xalet número 5, a la Sra. Criado, propietària del xalet número 6 i finalment a la societat Morell, SL en tant que propietària dels xalets números 7 i 8, en llur qualitat de parts codemandades en el marc dels presents autes, donant-los trasllat de l'escrit de demanda formulat el dia 18 de setembre del 2014 per la representació processal del Sr. Vendrell, així com dels escrits de demanda i de contesta incidentals presentats per les representacions processals de les parts agent i defenent incidental els dies 30 d'octubre i 27 de novembre del 2014 respectivament, com també de l'aute incidental recaigut en el dia d'avui, les quals seran citades i emplaçades per tal d'evacuar el tràmit de contesta a la demanda.

Tercer.- Fer imposició de les costes judicials ocasionades a la part defenent incidental, inclosos aquelles derivades de la intervenció d'advocats i de procuradors de les parts agents incidentals, a acreditar en període d'execució de la present resolució judicial.

Quart.- Notificar la present resolució judicial a les parts interessades."

IV.- Contra tal Aute va interposar recurs d'apel·lació, en degut temps i forma, la representació processal del Sr. Vendrell, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació i que s'acordés la mesura cautelar de suspensió de l'acord comunitari, imposant a l'adversa les costes del procediment.

V.- Posteriorment es va produir el decés de l'apel·lant en data 5.3.15 i es va suspendre el procediment (19.3.15) fins que poguessin comparèixer els seus hereus, cosa que va esdevenir en el dia 25.6.15 i es va acordar la continuació del procediment en 5.5.16.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- Estem davant de la sol·licitud d'una mesura cautelar consistent en ordenar la suspensió de l'acord comunitari impugnat de 26.5.14 (i el posterior del que porta causa de 7 de juliol de 2014. L'Hble. Tribunal de Batlles desestima la petició perquè considera que no ha existit un periculum in mora.

Contra tal decisió s'alça la part sol·licitant.

SEGON.- Antecedents d'interès

Resulta acreditat que per sentència de data 25.2.14 en els autes de judici civil 0190-1/2013 seguits entre la ORG_0. i un propietari d'un xalet, el matrimoni ENTITY_5- Vélez, es declarar que la terrassa ocupada privativament pel matrimoni indicat, així com el passadís que existeix entre el xalet del matrimoni i l'annex, tenien caràcter comunitari i condemnaven als defenents a retirar tots els elements incorporats a la zona i que aquesta resti oberta a la resta de copropietaris.

Contra tal sentència, van interposar recurs tan la Comunitat com els defenents. Mentre es tramitaven els recursos davant aquesta Sala, van demanar de mutu acord, en escrit presentat en 10.6.14, la suspensió del procediment fins que una de les parts, en demanés la prossecució. I fins a dia d'avui segueix suspesa aquella tramitació dels recursos (rotlle TSJC 108/14).

La Comunitat va convocar una Assemblea Extraordinària pel dia 26 de maig de 2014 a fi d'avaluar l'abast de la sentència i de si mantenia el recurs interposat. I en la dita Assemblea es va decidir, per majoria, que: "1) Transigir davant el M.I., Tribunal Superior de Justícia d'Andorra en relació al plet pendent en el sentit de reconèixer als propietaris del xalet número 1 la propietat de la sub- parcel·la que ocupa la terrassa comunitària i reconèixer a totes les sub- parcel·les reconegudes als estatuts de la Comunitat i recollides en el seu article 35, renunciant a la usucapió o qualsevol altra figura jurídica".

Com ja hem dit, en 10.6.14, les dues parts havien demanat a la Sala que suspengués la tramitació dels seus recursos d'apel·lació fins a nou avís de prossecució per alguna d'elles.

En el seu recurs d'apel·lació contra la petició de mesura cautelar de suspensió de l'acord comunitari, adjunta una sèrie de fotografies que acreditarien que els altres propietaris de xalets (del núm. 2 al núm. 8) estarien tancant la seva sub-parcel·la. No consta de quina data són les fotografies i les parts discrepen si són d'abans o de després de l'escrit de recurs presentat, però el cert és que s'aprecia perfectament el tancament a base de barana i de filat metàl·lic de la seva sub-parcel·la, damunt del paviment de la terrassa comunitària. No consta al·legat per ningú que ni la Comunitat hagi reaccionat davant d'aquesta actuació dels altres propietaris, ni tampoc que ho hagi fet el comuner que ara impugna l'acord de 26.5.14.

TERCER.- Dit això, cal examinar la raó per la qual l'Hble. Tribunal desestima la mesura cautelar de la suspensió demanada. La motivació es centra en que les dues parts del procediment TSJC 108/14 van demanar la suspensió de la tramitació del recurs d'apel·lació contra l'anterior sentència que donava la raó a la Comunitat, ara no hi ha perill que l'acord impugnat de 26.5.14 es vulgui executar i conseqüentment es causin perjudicis d'impossible o difícil reparació.

La raó donada no la podem compartir per dos motius: 1) que la realitat de la prova fotogràfica aportada amb el recurs demostren que aquell acord ja ha estat aplicat per altres propietaris que s'han sentit legitimats per l'acord impugnat que recordem que amplia el seu abast quan diu "...i reconèixer a totes les sub- parcel·les reconegudes als estatuts de la Comunitat i recollides en el seu article 35, renunciant a la usucapió o qualsevol altra figura jurídica".

2) perquè el Sr. Mena (i ara els seus hereus) no va ser part específica en aquell procediment i no pot evitar que els propietaris del xalet número 1 puguin demanar la prossecució del procediment.

Per tant, aquella raó no la podem confirmar perquè el principal argument per no fer-ho no el podia conèixer l'Hble. Tribunal.

QUART.- La raó per la qual entenem que no es possible adoptar la mesura cautelar demanada cal buscar-la en els requisits necessaris per a qualsevol mesura de tal naturalesa. Com hem reiterat en moltes ocasions (ATSJC de 22.7.10, núm. 73/10, entre d'altres) i ja es criteri pacífic que les mesures cautelars reposen sobre dos pilars: l'aparença de bon dret (bonus fumus iuris) del sol·licitant i el perill del retard (periculum in mora).

El primer, ve referit a que, en un judici provisional i indiciari que no ha de prejutjar la decisió final, sembla que la part sol·licitant pot tenir ben fonamentada la seva pretensió en el plet principal. Dit en altres paraules, a priori la seva pretensió principal de la demanda pot tenir algun fonament sòlid abans que encara s'hagi sentit la part contrària (si la mesura es demana inaudita parte) o bé encara que sentida la part contrària encara no s'ha practicat la prova.

El segon, el denominat periculum in mora, no té altra finalitat que l'actuació o resposta judicial ràpida del Poder Judicial en adoptar mesures que, de no prendre fins esperar al resultat definitiu del litigi, farien inefectiva la protecció dels Tribunals. Lògicament la previsió del legislador és que davant una situació imminent i aparentment justificada s'adopti una decisió judicial provisional, cautelar i amb contrapesos (caució a la sol·licitant, per exemple, o la possibilitat d'oposició de la part afectada) que permeti comprovar que la tutela dels òrgans judicials es fa efectiva, real i no merament teòrica o simbòlica perquè arriba tard.

CINQUÈ.- Examinats aquests dos requisits en la causa seguida en la instància amb el número ordinari 6100306/14 observem que si bé el bonus fumus iuris pot existir per haver una aparença de dret (es tracta d'analitzar si la Comunitat pot renunciar a un dret de domini reconegut per una sentència en favor de l'interès privatiu de diversos copropietaris) i una argumentació coherent, no podem dir el mateix del periculum in mora. Com es pot observar en les fotografies, en cas d'estimar-se l'anul·lació de l'acord de 26.5.14 (i del conseqüent de 7.7.14) la situació no seria d'impossible o de difícil reparació, doncs es tractaria de fer retirar i desclavar del paviment de la terrassa comunitària tant les portes metàl·liques com els filats metàl·lics. Aquesta és la raó per la qual no es precís avançar els efectes d'una decisió perquè si aquesta arriba en el sentit interessat pel sol·licitant de la mesura, la seva reparació té fàcil solució.

En conclusió, per diferent motiu arribem a la mateixa conclusió que l'Aute impugnat: manca un dels dos requisits per acordar una mesura cautelar.

SISÈ.- En desestimar-se el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal dels Srs. D., M. i J. C.V. (successors processals del Sr. ENTITY_4) contra l'Aute de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 7 de setembre de 2014 que confirmem íntegrament en la seva part dispositiva.

Imposem el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.