Mesures provisionals de l'article 299 del cpc. No introducció de noves mesures en detriment de les consensuades. Caràcter transitori de les mesures pel judici provisional que els afecta (2000411/2022)

Aute

Magistrats

Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000015/2023 ORIGEN: 2000411/2022 - 0

NIG: 5300542120220002282

PARTS:

Apel·lant: Sr. Andrade

Advocat: Sra. Galan

Apel·lat: Sra. Palomo

Advocat: Sra. Toll

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Mesures provisionals de l'article 299 del cpc. No introducció de noves mesures en detriment de les consensuades. Caràcter transitori de les mesures pel judici provisional que els afecta.

AUTE 000085/2023

Andorra la Vella, el 18 de juliol del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Palomo va interposar demanda a tramitar pel procediment de família contra el Sr. Andrade, en què sol·licitava que es dictessin les següents mesures :

Que s'acordi que la pàtria potestat sobre els fills menor l'exerciran els dos pares de forma compartida.

Que s'atorgui la guarda i custòdia a la mare Sra. Palomo.

Que es fixi a favor del progenitor el següent règim de visites:

el Sr. Andrade podrà gaudir de la companyia dels menors els dimecres de cada setmana des de la sortida de l'escola fins a les 20h, havent de retornar-los al domicili familiar.

els menors podran estar en companyia del pare els caps de setmana alterns, els dissabtes i diumenges, recollint-los al domicili matern a les 10 hores i retornant-los a les 20h, pernoctant els menors al domicili matern.

que es fixi una pensió per aliments a càrrec del progenitor de 300.-euros mensuals per cada menor, pagadora dins dels cinc primers dies de cada mes al compte de la progenitora, i actualitzable anualment en funció de l'IPC.

Un repartiment de les despeses extraordinàries a raó del 60% a càrrec del progenitor i un 40% a càrrec de la mare.

2.- El Tribunal de la secció civil ha dictat aute en data 15.11.22 amb la següent part decisòria :

"Primer- Aprovar, de conformitat amb les disposicions dels articles 299 del Codi de Procediment Civil, i en relació als Srs. Palomo i Andrade les mesures provisionals següents, les quals romandran vigents fins per tot el moment en què recaigui sentència:

Establir que la pàtria potestat romandrà compartida entre ambdós progenitors.

Atribuir la guarda i custòdia dels menors a la seva mare, Sra. Palomo.

Establir el següent règim de visites a favor del progenitor:

O Els dimecres des de la sortida de l'escola a les 12 hores:

Respecte a la menor Daza la portarà a les 18.15 hores a la L a l'activitat extraescolar.

Respecte al menor Ricart el retornarà a la L d'Andorra la Vella, a les 19 hores, que els recollirà la progenitora.

O Els diumenges alterns de forma diürna, des de les 10 hores fins a les 19 hores.

O Respecte a les vacances escolars dels menors, continua el règim de guarda i custòdia i visites igual. Respecte a les festivitats de Nadal i Cap d'any, el pare no s'oposa a què els menors es quedin en companyia de la mare.

O Les parts arriben a l'acord que una volta el progenitor tingui un domicili, en exclusiva, la filla Daza podria pernoctar els caps de setmana alterns, des de dissabte a diumenge.

Establir una pensió d'aliments de forma provisional a càrrec del pare no custodi en l'import de 300.- euros mensuals per cada menor, pagadors dins del cinc primers dies de cada mes, i actualitzable cada mes de gener en funció de l'IPC publicat pel M.I. Govern.

Establir que el pare es farà càrrec del 60% de les despeses extraordinàries de la menor, i la mare del 40%.

Segon.- No fer especial imposició de les costes judicials."

3.- El Sr. Andrade ha interposat recurs d'apel·lació contra l'aute de la Batllia, pel qual segons ha exposat en el seu escrit de 10.1.23, sol·licita que es revoqui parcialment la resolució d'instància establint les següents mesures:

"1.- Un règim de visites a favor meu en el sentit de:

Els dimecres, estar amb els meus fills des de la sortida del col·legi, fins a les 18:15 hores a la L a l'activitat extraescolar a la meva filla, i a les 19:00 hores el meu fill igualment al centre la L.

Els dissabtes alterns recolliré als menors al lloc que s'indiqui a les 9:00 hores i pernoctaran amb mi, la nit de dissabte. El diumenge a les 17 hores els portaré al lloc que s'assenyali.

2.- Una pensió alimentosa per cada fill per un import no superior a 200 euros, mes el repartiment de les despeses extraordinàries a parts iguals."

4.- El 3.32023, el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs i el 1.3.2023 la Sra. Palomo també es va oposar al recurs i va sol·licitar la confirmació de l'aute de mesures provisionals dictat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En aquest litigi els progenitors de dos menors de 4 (ENTITY_8) i 2 anys d'edat (ENTITY_9) en el moment present, reclamen unes mesures provisionals paternofilials i en la compareixença davant la Batllia varen arribar a un acord sobre la guarda i custòdia en favor de la mare; un determinat règim de visites sense pernocta en favor del pare i amb el compromís de que quan el pare disposa d'un domicili en exclusivitat, la filla Daza pernocta els caps de setmana alterns des de dissabte a diumenge.

La discrepància es va mantenir en la instància tant en la pensió d'aliments com en la distribució de les despeses extraordinàries.

La sentència d'instància considera que la pensió ha de ser de 300EUR al mes per a cada fill i la distribució del repartiment de les despeses extraordinàries ha de ser d'un 60% a càrrec del pare i la resta de la mare.

Contra tal decisió s'alça el pare. El Fiscal s'oposa al recurs i també la mare.

Segon.- El recurs del pare presenta dos motius o greuges front l'Aute d'instància. El primer es centra en la quantia de la pensió d'aliments i el segon sobre el dret de visites establert.

Pel que fa al primer, ja accepta el pare que els ingressos que la Batlle ha numerat en dues comptes corrents són certs, però al·lega que no es poden tenir en compte perquè a) son irregulars i esporàdics i en brut, per respondre a treballs que fa pel seu compte, al marge de la feina fixa que té en una societat d'ascensors on percep un sou de 1.390EUR al mes; i b) que ara ja no fa els treballs pel seu compte perquè el M.I. Govern li ha instat a que regularitzi la seva situació professional complementaria.

Cal dir que ens trobem en una fase del procés que cal prendre decisions provisionals a la vista dels indicis que tinguin els Tribunals en aquesta classe de mesures cautelars, doncs en haver fills menors d'edat aquests necessiten tenir cobertes aquells aspectes essencials de la seva vida (domicili, guarda i custòdia i sosteniment de les seves necessitats vitals). Aleshores, la Batlle ha actuat de manera ajustada a dret i amb l'estat de proves del moment, en el qual ha detectat una sèrie d'ingressos econòmics per part del pare que encara que siguin variables sí resulten persistents en el temps. D'aquí ha pogut fer una aproximació de les capacitats econòmiques del pare per fer front a la pensió d'aliments mínima en els estàndards del país i l'ha situat en el llindar dels 300EUR que és la banda baixa de la forquilla de despesa estàndard d'un menor (de 600EUR a 800EUR en condicions de necessitats no extraordinàries i atesa l'edat dels nens). Per aquesta raó, hem de coincidir amb l'Aute d'instància pel que fa a la pensió d'aliments i al repartiment de les despeses extraordinàries i amb el parer del Ministeri Fiscal de que a la vista de l'actual estat probatori, la decisió és encertada, sense perjudici de que, un cop s'hagi realitzat la prova plena en el procediment principal, pugui revisar-se la decisió.

Tercer.- Pel que fa al segon motiu consistent en qüestionar ara el règim de visites que va ser fruit d'un acord entre els cònjuges i que la Batlle ja va acceptar, però no es pot entrar ara en la segona instància una qüestió controvertida nova respecte les de la instància sense infringir la màxima Tantum devolutum quantum apellatum que es recull en l'article 330.2 del CPC. Aleshores, la qüestió podrà ser ventilada en el procediment principal amb plena llibertat de prova sobre les condicions de l'habitatge del Sr. Andrade i la conveniència pel benestar dels fills d'aconsellar una pernocta.

El motiu tampoc pot ser atès i amb ell desestimem el recurs.

Quart.- Atesa la naturalesa d'aquesta classe de procediments i a la manca de temeritat o de mala fe en el recurrent, no correspon fer imposició de les costes en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMEM el recurs interposat pel Sr. Andrade contra l'Aute de l'Hble. Sra. Batlle de data 15 de novembre de 2022 que confirmem íntegrament.

Segon.- No fem pronunciament sobre costes d'aquesta alçada. Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.