Mesures provisionals. Caràcter d'aquestes mesures temporals. Atribució habitatge i guarda (3000428/2022)

Aute

Magistrats

Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000130/2023 ORIGEN: 3000428/2022 - 0

NIG: 5300542120220002483

PARTS:

Apel·lant: Sr. Salamanca

Advocat: Sr. Giner

Apel·lat: Sra. Tur

Representant: Sra. Escudero

Advocat: Sra. Pera

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Mesures provisionals. Caràcter d'aquestes mesures temporals. Atribució habitatge i guarda.

AUTE 000005/2024

Andorra la Vella, el 16 de gener del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 19.12.22 la representació processal de la Sra. Tur va interposar demanda de mesures provisionals amb caràcter general a tramitar pel procediment de família contra el Sr. Salamanca, en què sol·licitava les següents mesures paternofilials:

"1) Quant a la pàtria potestat dels nostres fills menors Galván, Azorin i Bueno, interessa que s'exerceixi de forma conjunta entre ambdós progenitors.

Sigui atribuïda a la seva patrocinada la guarda i custòdia dels seus fills menors.

Que s'atribueixi l'ús i gaudiment del domicili conjugal -ubicat al XXXX (Principat d'Andorra)- a favor de la seva mandant, donat que aviat la mateixa ja no disposarà d'allotjament social perquè l'Edifici on s'allotja està venut i la mateixa té prioritat en tenir els menors sota la seva guarda i custòdia, com també a la vista dels seus ingressos econòmics.

Que s'estableixi un règim de visites a favor del Sr. Salamanca de caps de setmana alterns i de la meitat de les vacances escolars. Pel que fa al règim de vacances escolars interessava el següent: a. A defecte d'acord entre els progenitors, s'ha d'establir que, en relació a les vacances escolars, que el pare gaudirà de la primera meitat els anys parells i de la segona meitat els anys senars, recollint als seus fills menors a l'escola o a casa de la mare el dia que correspongui a les 19:00 hores i tornant-los a l'escola o a casa de la mare a les 19:00 hores segons el cas; b. S'entén que els períodes de vacances suspenen els torns de guarda i custòdia dels menors. Els torns de vacances es computen, el primer dia l'endemà de l'últim dia d'escola fins al dia anterior a la tornada a l'escola, dividit per dos. c. Pel cas que els fills realitzin a l'estranger unes estades lingüístiques, el progenitor afectat per les mateixes serà compensat amb part del període corresponent a l'altre, per tal que ambdós progenitors disposin del 50% de les vacances. f. En el marc dels contactes paternofilials s'ha de preveure expressament el següent: 1.- Contactes lliures (i com a mínim diaris) per telèfon, càmera web o qualsevol altre sistema audiovisual amb el progenitor no custodi. 2.- Que, en el marc de l'exercici dels contactes paternofilials, els pares procuraran que els menors duguin amb ells, els seus efectes personals, llibres i material escolar, i els seus documents d'identitat i, de cobertura social (si escau). 3.- Que, pel que fa a les onomàstiques i aniversaris dels fills menors, ambdós progenitors acordaran específicament per aquests dies, concedir-se mútuament un dret de visita de part del dia amb els nens, amb independència del règim de seva companyia. 6.- Ambdós pares es comprometen a mantenir-se informats de les activitats programades pels fills per part de cada un d'ells, així com el destí de les seves vacances i de tot allò que esdevingui necessari pel correcte exercici de les facultats que tenen atribuïdes. 7.- Pel que fa a les onomàstiques i aniversaris dels pares, ambdós progenitors acorden específicament per aquests dies, concedir-se mútuament un dret de visita de part del dia amb els nens, amb independència del règim de relacions paternofilials establert anteriorment i sempre i quan aquest fet no perjudiqui les obligacions escolars dels nens i, sempre i quan, els menors no estiguin de vacances fora del país. relacions paternofilials establert anteriorment i, sempre i quan aquest fet no perjudiqui les obligacions escolars dels nens i, sempre i quan, els menors no estiguin de vacances fora del país. 4.- Que, en relació als viatges, s'ha d'estipular expressament que els progenitors hauran de comunicar-se recíprocament tot desplaçament dels fills fora del seu país de residència habitual, de forma que en tot moment el cònjuge que no les tingui en la seva companyia conegui l'adreça i el telèfon del lloc on es troben. 5.- Així, pare i mare vetllaran per a garantir que els menors acompleixin adequadament les obligacions de caràcter lectiu així com les activitats formatives escolars i extraescolars, quan estiguin en la seva companyia.

Que el pare pagarà una pensió d'aliments pels fills menors comuns de cinc-cents euros (500.- EUROS) mensuals, que haurà de satisfer entre el dia u i el dia cinc de cada mes, a la mare per mitjà de domiciliació bancària al benefici del compte amb número d'Iban XXXX i que haurà de ser indexada segons l'Índex de Preus al Consum que cada any estableixi el Govern o l'Organisme encarregat."

2.- El Tribunal de la secció civil ha dictat aute en data 17.4.23 amb la següent part decisòria :

"Primer.- que estimant substancialment la sol·licitud de mesures provisionals amb caràcter general, tramitada segons disposa l'article 299 de la Llei 22/2021, del 17 de setembre, de text consolidat del Codi de procediment civil, articulada aquesta per la Sra. Tur contra el Sr. Salamanca, ha d'adoptar les mesures provisionals amb caràcter general decidides segons preveuen els Fonaments de dret I.-, II.-, III.- i IV.- de la present resolució.

Tot això sense fer especial condemna sobre les costes processals d'aquesta instància a cap dels litigants.

Segon.- contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació que es presenta directament davant la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra en el termini de 13 dies hàbils des de la notificació de l'aute, havent d'adjuntar còpia de la present resolució on consti la data de la notificació i igualment havent de comunicar, aquell mateix dia, la interposició del recurs d'apel·lació a aquest tribunal, en seguiment a les disposicions de la Llei 22/2021, de 17 de setembre, de text consolidat del Codi de procediment civil -amb el benentès que segons disposa l'article 301.2 del text legal predit, la interposició del recurs d'apel·lació no té efectes suspensius pel que fa a l'execució de les mesures provisionals adoptades, llevat que el tribunal decideixi altrament de forma expressa i motivada en el moment d'acceptar el recurs o amb posterioritat-."

3.- El 15.5.23 la representació processal i lletrada del Sr. Salamanca ha interposat recurs d'apel·lació contra l'aute de la Batllia, i segons els arguments que exposa en el seu escrit demana que es revoqui parcialment l'Aute d'instància i s'estableixi una guàrdia i custòdia compartida dels menors, sense establir cap pensió d'aliments; el repartiment de les despeses extraordinàries a raó del 50% cada progenitor i, l'atribució del domicili conjugal a favor del Sr. Salamanca, amb el mateix règim de visites en períodes de vacances, onomàstiques i aniversaris que estableix la resolució avui recorreguda.

4.- El 21.7.23 el Ministeri Fiscal s'ha oposat al recurs d'apel·lació i demana que es confirmi l'Aute d'instància.

Per escrit de 24.7.23 la representació processal de la Sra. Tur s'ha oposat al recurs i ha proposat la incorporació en autes d'una conversació de WhatsApp entre la part apel·lada i la seva advocada.

5.- Per Aute de 13.11.23 el Magistrat Ponent ha decidit admetre la prova proposada per la Sra. Tur i declarat el recurs d'apel·lació vist per resolució.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment de mesures provisionals previstes en l'article 299 del CPC, la Sra. Tur demana una sèrie de mesures en el marc d'un procediment de divorci front el Sr. Salamanca que és el pare dels seus tres fills que actualment tenen 16, 11 i 9 anys d'edat.

El pare discrepa de les mesures adoptades que consisteixen en la guarda i custòdia, la pensió d'aliments, l'atribució del domicili conjugal a la mare i les visites en caps de setmana alterns.

Segon.- Abans d'entrar en la qüestió cal recordar que ens trobem en una fase del procés que cal prendre decisions provisionals a la vista dels indicis que tinguin els Tribunals en aquesta classe de mesures cautelars, doncs en haver fills menors d'edat aquests necessiten tenir cobertes aquells aspectes essencials de la seva vida (domicili, guarda i custòdia i sosteniment de les seves necessitats vitals).

En el present cas el Batlle ha atribuït la guarda i custòdia dels tres fills després d'haver escoltat als dos majors de 16 i 11 anys, ha constatat que la mare està atesa pel Servei de protecció a les Víctimes de la Violència de Gènere que l'ha acollit provisionalment en un pis de protecció; ha constatat els ingressos del pare que es funcionari del Govern i que viu amb el seu germà; ha estimat que a la mare li ha de ser atribuït el domicili conjugal malgrat inicialment havia estat atribuït al pare per raó de la seva malaltia per Aute de 17.3.22 (expedient 4000062/2022); ha establert un règim de vistes de caps de setmana alterns i repartiments per meitats de les vacances, onomàstiques i aniversaris; ha establert una pensió d'aliments de subsistència a favor de cadascun dels tres fills de 100EUR mensuals a càrrec del pare i ha distribuït el pagament de les despeses extraordinàries per meitats.

Cal recomanar que la redacció de la part dispositiva de les resolucions sigui precisa i detallada sense remissions genèriques als fonaments.

La raó fonamental del recurs del pare és la de sol·licitar una guàrdia compartida per setmanes, cosa que comportaria -segons ell- la manca d'establiment de pensió d'aliments al seu càrrec i que li seguís atribuït el domicili conjugal per la guarda dels fills. Però hem de concloure que a la vista de les circumstàncies esmentades la decisió judicial és encertada (excepte en la qüestió del domicili que ja abordarem més endavant) doncs en aquesta fase provisional i temporal del procediment encara no es disposa d'una prova plena que permeti conèixer la situació de la qüestió de la violència de gènere, la salut actual del pare, les relacions amb els seus fills i les seves habilitats parentals. Tota aquesta situació provisional de moment aconsella la decisió presa pel Hble. Batlle. Ara bé, aquestes mateixes raons de provisionalitat i temporalitat també recomanen que en aquests moments no es faci una nova atribució de domicili i que sigui recomanable esperar al procediment principal de divorci per decidir la qüestió de l'atribució definitiva del que fou el domicili conjugal. En aquest aspecte és en l'únic que cal acollir el recurs.

Així, doncs cal estimar el recurs de manera parcial.

Tercer.- Disposa l'art 354.2 CPC "En cas que el tribunal estimi íntegrament o parcialment el recurs d'apel·lació, no imposa les costes processals a cap de les parts. En cas que desestimi íntegrament el recurs d'apel·lació, el tribunal imposa les costes processals a l'apel·lant". Per consegüent, no hem de fer especial pronunciament sobre les costes del recurs.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

PRIMER.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Salamanca contra l'Aute dictat per l'Hble. Sr. Batlle de data 17 d'abril de 2023 que revoquem únicament en deixar sense efecte la nova atribució del domicili fins que no es resolgui de manera definitiva. Mantenim la resta del pronunciament.

SEGON.- No fem pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada. Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.