Divorci mesura cautelar. Manca periculum in mora. Pensió compensatòria (5000427/2020)

Aute

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TSJC.- 0000097/2021 ORIGEN: 5000427/2020 - 00

NIG: 5300542120200001909

PARTS:

Apel·lant: Sr. Serra

Representant: Sra. Martin

Advocat: Sr. Agullo

Apel·lat: Sra. Capellà

Representant: Sra. Manzano

Advocat: Sr. Manzano

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: DIVORCI MESURA CAUTELAR. MANCA PERICULUM IN MORA. PENSIO COMPENSATÒRIA

AUTE 172-2021

Andorra la Vella, el 29 de juny del 2021 En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Tribunal de primera instància ha dictat Aute en data 23.12.2020 amb la següent part decisòria :

"Únic.- No donar lloc a la demanda d'embargament preventiu presentada per la representació processal de la Sra. Capellà en data 3 de desembre del 2020."

2.- Les representacions processals del Sr. Serra i de la Sra. Capellà han interposat recurs d'apel·lació contra l'aute de la Batllia.

El 13.04.2021 les representacions processals dels Srs. Serra i Capellà van aportar els seus escrits de conclusions, i en virtut del que hi exposen, demanen el següent :

D'una part la representació processal del Sr. Serra sol·licita que es revoqui parcialment l'aute recorregut i que es condemni a la Sra. Capellà al pagament de les costes judicials de l'incident, en primera i segona instància, amb inclusió dels honoraris d'advocat i de procurador.

Altra part, la representació processal de la Sra. Capellà demana que es revoqui la resolució d'instància i s'acordin les mesures sol·licitades consistent en l'embargament dels béns necessaris i suficients del Sr. Serra i que se'n destini la quantitat equivalent a 2.000 EUR per mes a comptar de desembre de 2020 a la Sra. Capellà en concepte de pensió compensatòria tal i com va ser fixada i acordada entre les parts litigants per Conveni de separació de 30.12.2011. Endemés sol·licita la imposició de la totalitat de les costes judicials, inclosos honoraris d'advocat i procurador a la part adversa.

3.- Per escrits de dates 06.05.2021 i 07.05.2021, respectivament, les representacions processals del Sr. Serra i de la Sra. Capellà van formular els corresponents escrits de contesta a les conclusions i en ells reiteraven el demanat en els seus escrits de conclusions.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- Estem davant de la sol·licitud d'una mesura cautelar consistent en l'embargament dels béns i actius necessaris del Sr. Serra amb la finalitat de garantir la pensió compensatòria fixada per les parts mitjançant Conveni de Separació de 30 de desembre de 2011.

L'aute impugnat decideix que no hi ha lloc de decretar l'embargament preventiu demanat.

Contra tal decisió s'alcen les dues parts.

SEGON.- Antecedents d'interès

Com es desprèn de la pròpia sol·licitud de mesura cautelar indicada, la qüestió rau en què el Sr. Serra va demanar el divorci de la Sra. Capellà de la qual es va separar com a mínim des de la data de subscripció del Conveni de Separació de 30.12.11, el qual no consta que fos aprovat judicialment però que les parts han estat complint des del moment de la subscripció i fins el 30 de novembre de 2020 en que el Sr. Serra va decidir de manera unilateral i a la vista de la demanda reconvencional que li va dirigir la Sra. Capellà, deixar de satisfer la pensió mensual de 2.097,26EUR amb efectes del dia següent a l'indicat.

A la vista d'aquesta decisió, la Sra. Capellà va demanar la mesura cautelar que ja hem indicat.

RECURS DE LA SRA. Capellà

TERCER.- Requisits de les mesures cautelars

La raó per la qual entenem que no és possible adoptar la mesura cautelar demanada cal buscar-la en els requisits necessaris per a qualsevol mesura de tal naturalesa. Com hem reiterat en moltes ocasions (ATSJC 325/18 i 73/10, entre d'altres) i ja és criteri pacífic que les mesures cautelars reposen sobre dos pilars: l'aparença de bon dret (bonus fumus iuris) del sol·licitant i el perill del retard (periculum in mora).

El primer, ve referit a que, en un judici provisional i indiciari que no ha de prejutjar la decisió final, sembla que la part sol·licitant pot tenir ben fonamentada la seva pretensió en el plet principal. Dit en altres paraules, a priori la seva pretensió principal de la demanda pot tenir alguns fonaments sòlids abans que encara s'hagi sentit la part contrària (si la mesura es demana inaudita parte) o bé encara que sentida la part contrària encara no s'ha practicat la prova.

El segon, el denominat periculum in mora, no té altra finalitat que l'actuació o resposta judicial ràpida del Poder Judicial en adoptar mesures que, de no prendre fins esperar al resultat definitiu del litigi, farien inefectiva la protecció dels Tribunals. Lògicament la previsió del legislador és que davant una situació imminent i aparentment justificada s'adopti una decisió judicial provisional, cautelar i amb contrapesos (caució a la sol·licitant, per exemple, o la possibilitat d'oposició de la part afectada) que permeti comprovar que la tutela dels òrgans judicials es fa efectiva, real i no merament teòrica o simbòlica perquè arriba tard.

I en relació aquest requisit ja hem tingut ocasió de dir en la STJC 182/18 (i en les que en ella es citen) que el risc que amb les mesures cautelars es pretén evitar no ha de ser un risc abstracte, tal i com podria succeir en qualsevol cas i davant qualsevol deutor, sinó un risc o perill concret que ha de concórrer en el concret supòsit que es sotmet a decisió judicial, de tal manera que sense que es pugui pretendre una certesa absoluta quant a la seva producció, el risc que es pretén tutelar ha de presentar-se de manera objectivament probable o que pugui produir-se de manera versemblant durant la mora processal associada a la substanciació del procediment. Quant a la seva prova, hem pogut recordar en repetides ocasions que la càrrega de la prova al respecte dels pressupòsits essencials de la mesura d'embargament preventiu correspon a la part que sol·licita l'adopció de la mesura (cfr. en aquest sentit l'Aute de 30-06-2014, que cita els de 30-03-2007, 17-01-2008 i 18-07-2013).

QUART.- Existència de periculum in mora

Com hem pogut comprovar i no ha estat discutit en aquesta alçada, la decisió del Tribunal d'instància dóna per concurrent el requisit de l'aparença de bon dret en la sol·licitant respecte els béns i drets que reivindica com a propis. I en aquesta segona instància hem d'examinar únicament si concorre també el requisit de periculum in mora.

I arribem a la conclusió que coincideix amb la resolució impugnada de que no hi ha constància de l'existència d'aquell perill per retard perquè ni es posa en qüestió l'elevada capacitat econòmica del Sr. Serra que hi hagi cap indici de que vulgui efectuar alguna maniobra per ocultar el seu patrimoni o ni tampoc per sostraure's a l'acció de la Justícia en cas que la decisió judicial definitiva li sigui desfavorable. Per tant no estem davant d'un risc concret, objectiu, previsible d'una actuació que pugui defraudar la decisió judicial, si aquesta li és desfavorable.

El recurs no es pot estimar.

RECURS DEL SR. Serra

CINQUÈ.- L'únic greuge que articula el Sr. Serra rau en que l'Aute impugnat no fa pronunciament sobre les costes causades, malgrat haver- les demanat ell. Hem dir que en tractar-se de mesures cautelars en un procediment de família resulta ja un criteri conegut de la Sala de que només imposem les costes quan hi hagi hagut temeritat o mala fe, tot tenint en compte les circumstàncies del cas i la conducta de les parts.

I en el present cas estava justificat que la Sra. Capellà que ha vist com s'ha acomplert el conveni de separació quant al pagament de la pensió compensatòria, ara de manera unilateral per part del Sr. Serra i anticipant- se a la decisió judicial sobre la supressió de la pensió compensatòria i en clara resposta a la demanda reconvencional, decideix deixar de pagar la pensió voluntàriament acordada en conveni. No es pot parlar doncs de cap actitud de mala fe o de temeritat per part de la Sra. Capellà, sinó que aquesta s'ha trobat amb la necessitat d'acudir a l'auxili judicial, encara que aquest no ha pogut accedir a allò que demanava per les raons ja exposades (ni tampoc a una execució de sentència de separació per fer que continués el pagament de la pensió compensatòria, doncs no va ser aprovat judicialment aquell conveni).

En conseqüència, el recurs del Sr. Serra no pot prosperar.

I en aquest cas sí que creiem que hi ha hagut temeritat per part del recurrent en interposar el seu recurs doncs ell ha estat qui ha provocat amb la seva unilateral decisió i sense esperar a la judicial, deixar de pagar allò que ha vingut anys pagant, honorant el seu compromís.

SISÈ.- En desestimar-se el recurs del Sr. Serra i en haver actuat de manera temerària en la seva interposició, procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Pel que fa al recurs de la Sra. Capellà, malgrat la seva desestimació i no concórrer temeritat o de mala fe en la seva interposició, en tractar-se d'un assumpte de família no fem pronunciament en condemna en costes.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, en nom del poble andorrà,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR els recursos interposats per les representacions processals dels Srs. Serra i Capellà contra l'Aute de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 23 de desembre de 2020 que confirmem íntegrament en la seva part dispositiva.

Segon.- Imposem el pagament de les costes d'aquesta alçada al Sr. Serra derivades del seu recurs. No fem pronunciament de condemna en costes de les derivades del recurs de la Sra. Capellà.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.