Mesura cautelar - Periculum in mora (0119/10)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC- 119/10

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, al 28 d'octubre de 2010. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de la mercantil Bonet va interposar demanda, de data 17-12-2008, envers el Sr. Pina,segons la qual reclama el pagament de les quantitats que interessa, els danys i perjudicis, la declaració de revocació dels poders atorgats per escriptura pública de 1-03-1990 i amb imposició de les costes processals.

En data 21-01-2009 la representació processal del Sr. Pina va articular excepció d'incompetència de jurisdicció i, subsidiàriament, excepcions d'indeguda constitució de la litis i de litisconsorci passiu necessari.

Per escrit de 23-09-2010, la representació processal de Bonet va sol·licitar l'adopció de la mesura cautelar, consistent en requerir al Sr. Pina per tal que dipositi una garantia bancària per import de 6 milions d'euros i, si no ho compleix, es travi embargament preventiu sobre el saldo dels comptes oberts pel defenent sol o conjuntament amb tercers en qualsevol entitat bancària i, en particular, els comptes oberts sota l referència Sr. Pina Empreses.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles ha dictat Aute, de data 26-03-2010, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDEIX Primer.- No donar lloc a la mesura cautelar sol·licitada per la representació processal de la societat "Bonet" (ENTITY_4) continguda en el seu escrit presentat en data 23 de març proppassat, sense fer especial condemna en costes.

Segon.- Donar trasllat al Sr. Pina de l'escrit presentat per la representació processal de la societat "Bonet" (ENTITY_4) n data 23 de març d'enguany, a fi que en tingui l'oportú coneixement i als efectes escaients".

III.- La mercantil Bonet va interposar recurs contra la resolució d'instància i, en data 7-06-2010, va articular llur escrit de conclusions, segons el qual i pels motius continguts en el mateix demana la revocació de l'Aute dictat. Per el contrari, la part recorreguda, per escrit de contesta a les conclusions, de data 27-07- 2010, ha sol·licitat la desestimació del recurs, amb imposició de les costes processals.

Per últim, la recurrent ha presentat un nou escrit, de data 1-09-2010, en virtut del qual posa en coneixement de la Sala nous fets que, al seu criteri, justifiquen encara més l'estimació del recurs.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part recurrent fonamenta el seu recurs són, en essència, els que segueixen. En primer terme, entén que la resolució d'instància no ha examinat la petició principal, consistent en el requeriment al defenent per a dipositar una garantia bancària per import de 6 milions d'euros. En segon terme, i de forma subsidiària, sustenta que en relació al fumus boni iuris, Bonet ha ofert els seus béns com a caució per a l'adopció de la mesura cautelar, i respecte del periculum in mora, indica que sí s'ha aportat prova documental, tota vegada que no havent negat el deute amb Bonet de 6 milions i amb la Sra. Ayuso de més de 10 milions, existeixen altres reclamacions per part de Bonet. Per últim, respecte de la taxa judicial, manifesta que no ho pot complir, tota vegada que té els seus comptes socials a zero.

II.- El primer dels motius no pot ésser acollit per les raons següents. Així, de la lectura de la pretensió instada per la mercantil Bonet en l'escrit de data de registre 23-03-2010, resulta que es sol·licita "amb caràcter urgent i immediat la mesura cautelar interessada a fi de que quedin degudament garantides les expectatives i drets de Bonet en el present procediment i, en conseqüència, vulgui requerir al Sr. Pina a fi que, en el termini prudencial de deu (10) dies, dipositi...". Per tant, quan la resolució d'instància desestima la mesura cautelar exercitada en l'escrit presentat per la mercantil Bonet esdevé congruent i, encara que molts del raonaments es refereixen explícitament a l'embargament preventiu, el propi Aute els estén a la mesura cautelar instada per la part recurrent, de manera que, després d'evidenciar, amb la cita de l'Aute de 23-10-1991 del Mgfc. Jutge d'Apel·lacions, que les mesures cautelars no constitueixen numerus clausus, sinó que poden presentar múltiples manifestacions, raona respecte dels requisits que han de complir: a saber, el fumus boni iuris i el periculum in mora. Per tant, quan argumenta la resolució d'instància que no concorre la prestació de caució ni el periculum in mora, i que aitals extrems justifiquen la desestimació de la mesura cautelar, s'està referint a ambdues peticions, tant la principal com la subsidiària, que la recurrent emmarcava en l'adopció d'una mesura cautelar urgent i immediata. Consegüentment, s'escau desestimar aquest primer motiu de recurs i confirmar en aquest extrem la resolució d'instància.

III.- En segon terme, i pel que fa a la pretensió subsidiària, aquesta Sala procedirà a analitzar, en primer lloc, la concurrència en el present cas del periculum in mora, i únicament si considera que aquest es troba present, s'escaurà procedir a l'estudi de l'exigència de la caució i de la taxa judicial.

Aquesta Sala ja ha tingut ocasió de posar de manifest en reiterades vegades, i així ho cita encertadament la resolució d'instància, que correspon a la part que sol·licita l'adopció de la mesura cautelar la prova del fumus boni iuris i del periculum in mora (cfr. Aute de 17-01-2008). Des d'aquesta òptica d'idees, s'ha de concloure amb l'Aute d'instància que no es pot entendre acreditada la concurrència del periculum in mora. En efecte, el periculum in mora s'ha d'entendre produït quan el deutor no disposa de béns ni d'establiments al Principat d'Andorra o bé quan existeixen motius que els seus béns i drets, amb els quals ha de respondre en cas d'una sentència condemnatòria, corren el perill de malbaratar-se o desaparèixer. En el cas que ens ocupa, resta acreditat que el defenent disposa de béns i drets al Principat d'Andorra, com així ho acredita el fet que s'hagi instat un procediment de liquidació del règim econòmic matrimonial dels Srs. Pina i Ayuso, en el qual consta l'existència de diferents béns immobles (pisos, parcel·les, aparcament i un xalet a Portugal) que pertanyen a les referides persones en proindivís. Per tant, el Sr. Pina és propietari de diferents béns immobles que poden respondre de la possible sentència condemnatòria que es pugui dictar en el present procediment, sense que esdevingui procedent sol·licitar en aquest procés ordinari, l'adopció d'una mesura cautelar per a respondre de les possibles sentències que puguin recaure en altres processos que existeixen entre les parts. Així mateix, el fet que determinats saldos bancaris hagin estat transferits pel recorregut a altres comptes corrents diferents dels socials, sens perjudici de les conseqüències jurídico-civils que aquestes actuacions puguin comportar en la sentència que es dicti en relació al fons de l'afer, en aquest estadi processal no solament no s'ha acreditat la insuficiència dels béns del deutor per a respondre de les seves possibles condemnes en aquest procediment, sinó tampoc cap actuació adreçada a malbaratar o esvair el seus béns i drets ne perjudici dels creditors.

I en aquest sentit, tampoc es pot entendre com a fet que evidenciï l'existència de periculum in mora, els nous fets que relata la recurrent, consistent en la constitució d'una nova societat (E. SA) amb el mateix objecte social i domicili per part del Sr. Pina, ja que no proven tampoc la situació de perill per a la desaparició dels béns i drets del Sr. Pina, tota vegada que ja es reconeix pel Sr. Pina que el veritable drethavent del numerari dipositat en diferents entitats bancàries esdevé Bonet, com resulta dels documents que es troben als folis 35 a 37 del rotlle.

IV.- Les anteriors consideracions justifiquen la desestimació del recurs interposat i la imposició a la part recurrent de les costes processals d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de la mercantil Bonet contra l'Aute, de data 26-03-2010, dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles i confirmar íntegrament la seva part decisòria. S'escau imposar a la part recurrent les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.