Procediment Urgent i preferent, Art. 41.1 (035/07)

Aute

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Yves Picod Marie Conte

Rotlle núm. 35/07

Procediment Urgent i Preferent, art. 41.1 CA. Sentència núm. 14-08

Ponent M.I. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell

Magistrats M.I. Srs. Yves Picod

Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Andorra la Vella, deu d'abril de dos mil vuit.

En el recurs d'apel·lació interposat pel Lletrat Sr. Tejera, en defensa i representació dels Srs. Gálvez i Benitez, contra l'aute de data 11 de setembre de 2007 dictat per l'Hble. Batlle de guàrdia en el Procediment Urgent i Preferent de l'art. 41.1 de la Constitució. Sent part el Magfc. Ministeri Fiscal. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M. Il·ltre. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: que per Aute de data 11 de setembre del 2007 dictat per l'Hble. Sr. Batlle de Guàrdia es va acordar no donar lloc a les pretensions formulades pels senyors Gálvez i Benitez en el seu escrit de data 3 de setembre del 2007. En dit escrit, i en demanda pel procediment urgent i preferent previst als articles 41.1. de la Constitució i 15 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, els senyors Gálvez i Benitez demanaren que, en reconeixement del seu dret fonamental a la defensa, poguessin obtenir còpia de tot l'expedient que obra en mans del Ministeri Fiscal en relació als fets succeïts en data 23 de novembre 2006 a les dependències del gabinet jurídic de Govern.

II.-RESULTANT: que contra l'esmentat Aute de data 11 de setembre del 2007 els senyors Gálvez i Benitez varen interposar recurs d'apel·lació, en aplicació de l'article 16 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials. Fonamenten el recurs, en primer lloc en que, contràriament al que es diu en l'aute recorregut, el procediment que resulta aplicable a la seva demanda formulada per davant la Batllia de guàrdia sí era el procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució i no l'incident de nul·litat d'actuacions regulat a l'article 18 bis de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, ja que aquest procediment sols cap contra resolucions judicials, i el procediment iniciat pel Fiscal General no es pot considerar judicial, a més a més que l'apartat 2 de dit article menciona al "jutge o tribunal" i parla de "sentències o resolucions que finalitzin el procés", i en l'apartat 3 tracta novament de "sentències" i "resolucions fermes" en el procediment de les quals s'hagi produït una vulneració del dret fonamental a la jurisdicció. I entenen que el procediment de l'article 41.1. de la Constitució era l'adequat per substanciar la seva demanda perquè la negativa de la Fiscalia General a lliurar-los còpia de totes les actuacions fetes els va impedir conèixer-ne el contingut per tal de poder decidir si foren vulnerats, entre altres drets, el seu dret a la intimitat, a l'honor i a la pròpia imatge.

Acaben el seu escrit de recurs sol·licitant al Tribunal que vulgui disposar que sigui lliurada als apel·lants còpia de tot l'expedient que obra en poder del Ministeri Fiscal en relació als fets succeïts en data 23 de novembre 2006 a les dependències del gabinet jurídic de Govern i, subsidiàriament, vulgui declarar la nul·litat de totes les actuacions realitzades pel Ministeri Fiscal i relacionades amb aquells fets.

III.-RESULTANT: que en el present recurs ha comparegut el Ministeri Fiscal, a qui es donà trasllat de l'escrit del recurs i que informà en el sentit de considerar encertada la decisió del Batlle de guàrdia de no donar lloc a les pretensions formulades pels senyors Gálvez i Benitez contingudes en el seu escrit de data 3 de setembre del 2007, i de que dita pretensió no es podia resoldre per la via del procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució. I, en quan al fons, el Ministeri Fiscal entén que el procediment seguit a la Fiscalia General és una enquesta preliminar, d'acord amb l'article 4.2 de la Llei del Ministeri Fiscal que el faculta, rebuda una denúncia, per fer les verificacions pertinents i ordenar, si escau, una enquesta preliminar. I així ho va fer, arribant a la consideració que no hi havien fonaments per trametre la denúncia a l'autoritat judicial.

Al·lega el Ministeri Fiscal que no era una investigació seguida contra persona determinada i que els senyors Gálvez i Benitez no eren parts denunciades en l'enquesta preliminar referida doncs, en cas contrari, hauria tramés l'expedient a l'autoritat judicial competent. La decisió fou la d'arxivar l'expedient i l'arxiu es va notificar al denunciant.

També al·lega que no existeix cap text legal o reglament disposant que el Ministeri Fiscal hagi de lliurar còpies dels assumptes que s'estan tramitant.

Finalment, acaba el seu escrit interessant la desestimació de la demanda formulada pels senyors Gálvez i Benitez per no haver-se vulnerat els drets fonamentals al·legats.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que, seguint la Jurisprudència d'aquest M. I. Tribunal en interpretació de l'article 16 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, havent estat designada per a la resolució del present recurs aquesta Sala Penal, s'ha donat al recurs el tràmit establert en els articles 199 i següents del Codi de Procediment Penal per la tramitació del recurs d'apel·lació que l'article 195 del mateix Codi preveu contra les resolucions dictades en primera instància pel Tribunal de Corts, en el decurs del qual totes les parts comparegudes en el present recurs d'apel·lació han tingut puntual trasllat de l'escrit interposat pel recurrent, havent pogut fer les al·legacions que consideraven escaients al seu dret.

II.-CONSIDERANT: que ja té declarat aquest Tribunal que, en el marc de la protecció dels drets fonamentals, cal fer la distinció entre dos Procediments diferents, un que és aplicable en el cas de la vulneració del dret fonamental a la jurisdicció, i altre que és aplicable quan s'invoca una lesió de qualsevol altre dels drets fonamentals recollits en els Capítols III i IV del Títol II de la Constitució.

Quan s'invoca la vulneració del dret fonamental a la jurisdicció de l'article 10 de la Constitució, la via processal que cal seguir és la que preveuen els articles 18 bis de la Llei Transitòria de Procediments Judicials i 94 de la Llei Qualificada del Tribunal Constitucional, en la redacció que li va donar la Llei Qualificada de 22 d'abril de 1999 (en aquest sentit es reiterada la Jurisprudència, tant del Tribunal Constitucional, Aute de 2 de juliol del 1999, Aute de 18 de juliol del 2001, Aute 12 de novembre del 2003, com del Tribunal Superior de Justícia, Sentències de data 1 de febrer del 2000 y 19 d'abril del 2001, 30 de gener de 2007, totes elles de la Sala Administrativa).

En el cas d'una hipotètica vulneració d'algun altre dels drets fonamentals recollits en els Capítols III i IV del Títol II de la Constitució, s'ha d'utilitzar el procediment previst en l'article 41.1 de la Constitució, que desenvolupen els articles 15 a 18 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, i que constitueix la via prèvia al recurs general d'empara dels articles 85 a 92 de la Llei Qualificada del Tribunal Constitucional, procediment aquest que, com diu la sentència d'aquesta Sala Penal del Tribunal de data 10 de desembre del 2004, "és un procés de tutela constitucional que a més a més de ser "urgent" i "preferent" s'ha de considerar "excepcional" per a ser utilitzat com a "ultima ratio" solament quan per al restabliment dels drets constitucionals vulnerats no existeixi un procediment jurisdiccional ordinari i idoni per a aquella finalitat".

L'article 41.1 de la Constitució diu textualment que "Els drets i llibertats reconeguts en els capítols III i IV són tutelats pels tribunals ordinaris per mitjà d'un procediment urgent i preferent regulat pel la Llei i que se substanciarà en dues instàncies".

III.-CONSIDERANT: que la primera qüestió a resoldre és de tipus processal i consisteix en decidir si la demanda formulada pels senyors Gálvez i Benitez davant la Batllia de guàrdia havia de ser substanciada pel procediment urgent i preferent previst als articles 41.1. de la Constitució i 15 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, com ho sol·licitaren els demandants en la pròpia demanda, o bé el procediment escaient era l'incident de nul·litat d'actuacions previst en l'article 18 bis de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, com va resoldre l'Hble. Sr. Batlle en l'aute recorregut.

En l'aute l'Hble. Sr. Batlle argumenta que el procediment adequat no és el procediment Urgent i preferent sinó l'incident de nul·litat d'actuacions, doncs en el II CONSIDERANT de l'aute s'expressa que "les eventuals lesions al·legades d'aquest Dret Fonamental no poden ésser resoltes en aquest procediment urgent i preferent escollit i endegat pels promovents en les presents actuacions, tota vegada que les vulneracions als Drets reconeguts per l'article 10 de la Constitució produïdes en el decurs d'un procediment judicial prejudicial, troben la seva protecció en l'article 94 de la Llei Qualificada del Tribunal Constitucional i en la Secció tercera del Capítol II de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, article 18 bis", i conclou en el III CONSIDERANT que "en el present cas no s'escau resoldre per via del procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució les pretensions sol·licitades en l'escrit de data 3 de setembre del 2007, pels Srs. Gálvez i Benitez, per davant de l'Hble. Batlle en funcions de guàrdia".

Els apel·lants consideren que el procediment urgent i preferent que empraren era l'adequat ja que en el seu cas no es donaven els requisits exigits per la Llei a efectes de formular un procediment de nul·litat d'actuacions tot i que, subsidiàriament i per raons d'economia processal, formulen incident de nul·litat d'actuacions.

L'article 41.1 de la Constitució preveu que els drets i llibertats reconeguts en els capítols III i IV del títol II siguin tutelats pels Tribunals ordinaris mitjançant un procediment urgent i preferent regulat pel la Llei i que se substanciarà en dues instàncies. Pe la seva banda, la Llei Transitòria de Procediments Judicials dintre de la Secció segona en que regula el procediment previst en l'article 41.1 de la Constitució, distingeix entre el procediment urgent i preferent (articles 15 a 18) i l'incident de nul·litat d'actuacions (l'article 18 bis). Però, l'article 18 bis parla en el seu apartat 1 de "resolucions i omissions que, dins d'un procediment judicial de qualsevol tipus, vulnerin el dret fonamental a la jurisdicció", i en l'apartat 3 parla de "sentències o resolucions fermes" i de "demanar al jutge o al tribunal que la va dictar". D'això sols se'n pot desprendre la conclusió de que l'incident de nul·litat d'actuacions sols cap contra resolucions judicials, entenent per tals solament aquelles que dicten el Batlles o Tribunals en l'exercici de llur jurisdicció, siguin sentències o altres resolucions que, en tot cas, hauran de ser fermes. I encara que en el citat article 18 bis també preveu el cas de l'omissió, aquest supòsit sols es pot interpretar en el sentit de que es dóna quan el jutge o tribunal, faltant al deure que els imposa l'article 9.1 de la Llei Qualificada de la Justícia, no dicta resolució de cap mena sobre la pretensió que els ha estat formulada.

Entenem que el procediment endega't pels ara apel·lants senyors Gálvez i Benitez fou i és el correcte perquè l'actuació front la que es demanava l'empara judicial de la Batllia no era una actuació judicial ni es tractava d'una resolució judicial.

No pensem que hi hagi dubte de cap mena en que el Ministeri Fiscal no forma part del Poder judicial.

La Llei de 12 de desembre de 1996 en la seva Exposició de Motius diu que "El Ministeri Fiscal, per la seva pròpia naturalesa, és molt proper al poder judicial", i que malgrat que els seu membres son nomenats pel Consell Superior de la Justícia "tanmateix, és aliè al poder judicial ja que no disposa de la facultat de jutjar".

El Ministeri Fiscal no té la facultat de jutjar i les seves decisions o acords no són pas resolucions judicials, d'igual manera que les actuacions que pugui dur a terme d'acord amb la facultat que li atorga el citat l'article 4 de la Llei abans esmentada no són actuacions judicials ni integren un procediment judicial.

En l'aute recorregut es parla de que és un "procediment prejudicial", encara que entenem que, més pròpiament, hauríem de dir que es tracta d'un procediment o actuació pre-processal.

Per tant, com que no hi havia resolució judicial ferma que pogués ser impugnada, els senyors Gálvez i Benitez no podien instar un incident de nul·litat actuacions i hagueren d'acudir, entenem que amb encert, al procediment urgent i preferent previst als articles 41.1. de la Constitució i 15 i següents de la Llei Transitòria de Procediments Judicials.

IV.-CONSIDERANT: que per a una correcta comprensió de la present resolució cal tenir en compte els següents antecedents:

1r. Els senyors Gálvez i Benitez varen formular davant la Batllia de guàrdia demanda pel procediment urgent i preferent previst als articles 41.1. de la Constitució i 15 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials demanant que, en reconeixement del seu dret fonamental a la defensa, poguessin obtenir còpia de tot l'expedient que obra en mans del Ministeri Fiscal en relació als fets succeïts en data 23 de novembre 2006 a les dependències del gabinet jurídic de Govern. Els fets en que es fonamentava la demanda eren, succintament, que arran d'uns fets succeïts en data 23 de novembre 2006 a les dependències del Gabinet Jurídic del Govern, en una reunió amb relació a l'expedient administratiu incoat a la U.S.V., SL. i a la que assistiren assessors del Govern i els senyors Gálvez i Benitez en qualitat d'advocats de dita entitat, i en la que sembla que s'hauria destruït un document oficial

2n. El M. I. Govern, en la seva la seva sessió de data 27 de novembre 2006, va acordar que els Srs. Galván i Escudero, en sa qualitat respectiva de Secretari General i Cap del Gabinet Jurídic del Govern, posessin denúncia davant de la Fiscalia General.

3r. Arran de dita denúncia, el Fiscal General va obrir un procediment d'investigació, en el marc del qual va citar a declarar als senyors Gálvez i Benitez, com a denunciats, en el que va comparèixer en primer lloc la senyora Gálvez, declarant davant del Ministeri Fiscal en relació als fets denunciats i, en acabar la declaració, va demanar poder obtenir còpia de la seva declaració, de les eventuals actuacions hagudes i concretament i especial de l'escrit de denúncia, petició que va ser denegada oralment pel Fiscal General en aquell mateix acte, per la qual cosa, dita petició es va posteriorment reproduir per escrit de data 17 de maig 2007 davant de la Fiscalia General, escrit en que la senyora Gálvez posava clarament de manifest que alguns dels fets relatats pels denunciants no eren certs i es reiterava principalment la legítima petició d'obtenir còpia de la denúncia, així com de ser informada de totes les diligències practicades en el marc de la investigació. Per escrit del mateix dia, el Fiscal General va contestar dient que "sento comunicar-vos que el Ministeri Fiscal no lliura còpies dels assumptes que s'estan tramitant".

4t. El senyor Benitez va comparèixer i va declarar davant del Ministeri Fiscal en data 26 de juny 2007, després de llegir l'escrit de denúncia, sense que tampoc pogués obtenir còpia de la seva pròpia declaració, ni de la denuncia i altres documents obrants en les diligències instruïdes per la Fiscalia General.

5è. Fou arran de la publicació a la premsa andorrana del dia 28 de juny 2007 quan els senyors Gálvez i Benitez varen tenir coneixement que la Fiscalia General havia decidit arxivar la denúncia interposada pels Srs. Galván i Escudero, en representació del M. I. Govern, assabentant-se també per la premsa d'altres aspectes de la denúncia. Llavors els senyors Gálvez i Benitez s'interessaren telefònicament prop de la Fiscalia General per comprovar la veracitat de la notícia i demanar còpia de les diligències, sent-los confirmat l'arxiu però denegada còpia de les diligències.

6è. En data 11 de juliol 2007 els senyors Gálvez i Benitez van presentar escrit a la Fiscalia General demanant novament que se'ls volgués lliurar còpia de totes les actuacions hagudes en relació a aquella investigació, petició que fou contestada per escrit de data 25 de juliol del 2007 del Fiscal General comunicant-los que "aquest Ministeri Fiscal no lliura capia de les diligències que s'efectuen en el procediment d'investigació".

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

Estimar el recurs d'apel·lació interposat pels senyors Gálvez i Benitez contra l'Aute de data 11 de setembre del 2007 dictat per l'Hble. Sr. Batlle de Guàrdia

Revocar íntegrament dit Aute i reconèixer el dret dels apel·lants a obtenir còpia de tot l'expedient que obra en poder del Ministeri Fiscal en relació als fets succeïts en data 23 de novembre 2006 a les dependències del gabinet jurídic de Govern.

3.- Acordar que s'oficiï al Ministeri Fiscal per tal de que, en compliment d'aquesta sentència, lliuri als apel·lants còpia de dit expedient.

4.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

5.- Retornar la Causa a l'Hble. Sra. Batlle, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.