Prejudicialitat penal. No procedeix la suspensió d'un procés contenciós contra les sancions imposades per l'AFA per les causes penals (assumpte BPA i d'altres). (2000047/2020)

Aute

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000047/2020 Núm. Rotlle: TSJA-0000010/2023

AUTE 22-2023

PARTS :

Apel·lant: AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA)

Representant: Sra. Talavera

Advocat: Sr. Azorin

Apel·lat: Sr. Galván

Representant: Sra. Amador

Advocat: Sr. Raya

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 25 de juliol de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 0000010/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 01/09/2020 el Sr. Galván va presentar demanda contra l'Acord del Consell d'Administració de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA), de data 16/07/2020, que va posar fi al procediment sancionador EB-04/95-01/15, i imposà la X., i vàries persones físiques -directius o membres de la direcció general de l'entitat-, entre elles l'agent, diverses sancions. Més concretament, al Sr. Galván se li imposaren vàries sancions pecuniàries per un import total de 120.000 euros, així com la inhabilitació professional per a l'exercici del càrrec d'administrador o director general, de dret o de fet, en el sistema financer andorrà per un termini de deu anys.

En la demanda se sol·licitava que es declarés la nul·litat de ple dret o, subsidiàriament, que s'anul·lés la resolució per absència de comunicació de la incoació de l'expedient sancionador o per incompetència manifesta de l'òrgan que resolgué; l'arxiu de l'expedient en relació amb l'agent per prescripció i per caducitat, i, subsidiàriament, si no fos acordada la nul·litat o la anul·labilitat, que s'acordés la suspensió del procediment per prejudicialitat penal fins que es dictin sentències definitives en els processos penals esmentats al propi escrit de demanda.

2.- Per aute de data 23/08/2022 (folis 247 i següents de les actuacions) es va acordar donar lloc a la qüestió de prejudicialitat penal això com "suspendre les actuacions fins la resolució definitiva dels procediments penals en els quals s'analitzen la vinculació de les societats Macias, SA i Sevillano INC amb l'entitat Miró i l'adequació legal del seu funcionament i operativa així com també els fets que es descriuen en relació al denominat "C".

3.- L'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) va interposar recurs d'apel·lació, que fou estimat per aute d'aquest Tribunal Superior núm. 29/2022 de data 22/12/2022 (per considerar que la competència per acordar la suspensió era del Tribunal de Batlles i no del Batlle ponent), tot acordant-se el retorn de les actuacions a la Batllia.

4.- Per aute del Tribunal de Batlles, de data 01/02/2023 es va acordar novament la suspensió del procediment per prejudicialitat penal.

5.- L'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) torna a presentar recurs d'apel·lació, el qual fonamenta, en síntesi, en:

La sol·licitud de suspensió per prejudicialitat s'havia denegat per aute de data 12/01/2021, i, compte tingut que en el procediment la part actor no ha presentat cap prova sobre la incorporació de les causes penals, la decisió de no suspendre el procediment s'ha de mantenir.

Les resolucions penals no són imprescindibles per a la resolució del present procés.

6.- La representació del Sr. Galván es va oposar al recurs d'apel·lació, tot al·legant que:

L'aute apel·lat no impossibilita la continuació del procediment, per la qual cosa no pot ser objecte de recurs d'apel·lació.

El autes de dates 12/01/2021 i 23/08/2022 van ser declarants nuls per manca de competència del Batlle ponent, i es va dictar nou aute, de data 01/02/2023, que acorda motivadament la suspensió per prejudicialitat penal.

La posició de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) en el procediment sancionador es centra en que l'operativa i el funcionament de les societats Sevillano INC i Macias, SA (filial de Macias, SA) no s'ajustaven a la legalitat, ço que obliga conèixer prèviament el resultat dels procediments penals que investiguen l'operativa i funcionament d'aquestes societats.

La Sala Civil d'aquest Tribunal s'ha pronunciat a favor de la suspensió d'un procediment civil -causa 2000XXX/2019- a l'espera de la resolució de diferents causes penals seguides per l'activitat de Miró.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Norma processal aplicable. Competència.

Tot i que l'aute impugnat s'ha dictat un cop va entrar en vigor la llei 9/2022, del 7 d'abril, del Procediment Contenciós Administratiu (LPCA), tanmateix, la disposició transitòria d'aquesta norma disposa:

"1. Els processos judicials que a la data d'entrada en vigor d'aquesta Llei s'estiguin tramitant en primera instància se seguiran substanciant d'acord amb les normes processals vigents amb anterioritat, fins a sentència, però l'eventual recurs d'apel·lació i l'execució es regiran per les normes d'aquesta Llei.

Els processos judicials que a la data d'entrada en vigor d'aquesta Llei s'estiguin tramitant en fase d'apel·lació, o en recurs de revisió o de nul·litat d'actuacions, se seguiran substanciant d'acord amb les normes processals vigents amb anterioritat, fins a sentència, però l'execució i els eventuals recursos extraordinaris es regiran per les normes d'aquesta Llei.

En els processos judicials que a la data d'entrada en vigor d'aquesta Llei es trobin en període d'execució, seguiran el seu curs les actuacions ja iniciades, però el tribunal, a instància de part, pot aplicar en endavant les normes d'aquesta Llei."

Així, aquesta disposició parla únicament de sentència, i no preveu el supòsit que en Ia resolució que pot ser objecte d'un recurs d'apel·lació sigui un aute.

A més, l'art. 55.1 in fine de la LPCA estableix de forma taxativa que "El recurs d'apel·lació contra autes no obre la segona instància del procés". Per això, la norma aplicable és encara la LJAF i no la LPCA.

Pel que fa la competència, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per conèixer del present recurs, en aplicació de l'art. 77 de la LJAF.

Segon.- Impugnabilitat de l'aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal

L'art. 8 de la Llei Qualificada de la Justícia, disposava que l'existència d'una qüestió prejudicial penal, sempre que la seva prèvia resolució sigui imprescindible per a la resolució d'un judici civil o administratiu, comportarà la suspensió del procediment fins que aquella no hagi estat resolta per l'òrgan penal competent.

Aquesta redacció fou substituïda per la que li va donar el Codi de Procediment Civil a partir del 30/04/2021 -i que és l'actualment vigent-: "L'existència d'una qüestió prejudicial penal comporta la suspensió del procés civil o administratiu. La prejudicialitat penal requereix que en el procés penal s'investiguin fets que fonamenten les pretensions de les parts en el procés civil o administratiu, i que la resolució que hagi de recaure en el procés penal sigui imprescindible per resoldre el procés civil o administratiu."

D'altra banda, l'art. 45 de la LJAF -que és la norma processal aplicable, com s'ha vist-, disposa:

"Les excepcions formulades en els escrits de contestació a la demanda seran resoltes, a l'arbitri del Tribunal de Batlles, ja sigui per aute incidental, abans de la sentència, o en la sentència definitiva.

Quan les excepcions siguin resoltes per aute incidental, només hi cabrà recurs davant el Tribunal Superior de Justícia d'Andorra quan es doni lloc a l'excepció formulada i s'impossibiliti la continuació del procediment, d'acord amb el títol IV secció primera d'aquesta llei. En tots els demés casos només procedirà recurs d'apel·lació contra sentències definitives. (...)"

Doncs bé, la primera qüestió que cal resoldre és la relativa a si un aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal pot ser o no objecte de recurs d'apel·lació, o, dit en altres paraules, si aquest aute impossibilita la continuació del procediment.

Com les part saben, sobre aquesta mateixa qüestió, l'aute d'aquest Tribunal Superior núm. 30/2022 de data 22/12/2022, ja s'hi va referir, tot afirmant que: "És cert que aquesta impossibilitat no és definitiva, però la suspensió pot durar un termini indeterminat que pot ser llarg, i fins i tot molt llarg. Per això, el principi de tutela judicial efectiva obliga a entendre que, en aquests casos, la decisió de suspendre el procediment per prejudicialitat penal sí és apel·lable".

I a l'escrit d'oposició al recurs d'apel·lació, la part agent, que és coneixedora d'aquesta posició -però manifesta no compartir-la-, insisteix en sostenir que l'aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal no és recurrible, i afirma que, al seu parer, només ho són aquelles resolucions que veritablement tanquin el procediment, però sense oferir una argumentació suficient que permeti canviar el criteri d'aquesta Sala sobre la qüestió. En qualsevol cas, aquesta posició és incoherent amb la cita de la causa TSJC 385/2019 en la qual la Sala Civil va estimar el recurs d'apel·lació interposat -entre d'altres-, pel Sr. Galván, contra l'aute de data 23/10/2019 que desestimà la petició de suspensió per prejudicialitat penal plantejada pel mateix lletrat que també defensa al Sr. Galván en aquest procés contenciós.

Quart.- La suspensió del present procediment per prejudicialitat penal

L'article 62 de la LQJ estableix que l'ordre jurisdiccional penal té caràcter preferent i que no es poden plantejar conflictes de competència als òrgans d'aquest ordre jurisdiccional. Com a corol·lari d'aquestes previsions, l'ordenament andorrà ha previst la suspensió del procediment per prejudicialitat penal, el fonament de la qual és evitar que es puguin dictar resolucions contradictòries en diferents ordres jurisdiccionals - penal, d'una banda, i civil o administratiu, d'altra- compte tingut que uns mateixos fets no poden ser i no ser a la vegada.

Així, si la jurisdicció penal té caràcter preferent, en el cas que en un assumpte civil o administratiu s'hagi d'analitzar els mateixos fets que es ventilen a la jurisdicció penal, caldrà suspendre el procés civil o administratiu fins que es resolgui el penal per determinar si aquests fets s'han produït o no.

L'art. 8 de la LQJ exigeix dos requisits per tal que es pugui acordar la suspensió d'un procediment per prejudicialitat penal:

Que en el procés penal s'investiguin fets que fonamenten les pretensions de les parts en el procés civil o administratiu.

Que la resolució que hagi de recaure en el procés penal sigui imprescindible per resoldre el procés civil o administratiu.

D'aquest segon requisit se'n dedueix que la suspensió per prejudicialitat ha de ser una mesura excepcional. De fet, el principi de tutela judicial exigeix que les suspensions del procediment siguin excepcionals, i només es podran acordar quan es donin els requisits legalment previstos.

Doncs bé, d'entrada cal dir que, per tal de comprovar el compliment del primer requisit, és imprescindible saber quins fets són els que s'investiguen en el procés penal, i, a la vista del contingut de les actuacions seguides davant la Batllia, no es pot saber quins són aquests fets.

L'aute apel·lat afirma que únicament procedeix decretar la suspensió del procediment en els casos que no es pugui prescindir de la resolució penal a l'hora de resoldre el procés administratiu, o que la resolució penal condicioni de forma directa el contingut de la resolució dictada per la jurisdicció administrativa, però diu que:

"... la representació processal de la part agent basà fonamentalment la seva defensa, al marge de les qüestions formals i processals invocades, en la manca de responsabilitat del Sr. Carranza en les actuacions específiques atribuïdes fonamentalment a les societats Macias, SA i Sevillano INC. En relació a Miró, així com també en les actuacions atribuïdes a aquesta darrera entitat en relació a l'anomenat "C".

Ara bé, també s'hi efectuen certes mencions argumentals mitjançant les quals la part agent s'oposa a les consideracions que serveix a l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) com a pressupòsit de l'expedient sancionador incoat i que tenen a veure amb la legalitat i adequació normativa de l'operativa i funcionalitat de les referides entitats. I certament, malgrat no s'hagi proposat prova en aquest sentit, no és discutit que el modus operandi d'aquestes societats, així com algunes de les actuacions descrites en la resolució impugnada, estan sent objecte de diferents procediments penals". (el subratllat no és de l'original)

I considera que "les infraccions atribuïdes requereixen com a pressupòsit de procedibilitat, el poder determinar la legalitat i certesa del conjunt de fets, actuacions i operatives que, concernents a les societats de referència, la resolució impugnada presenta com a fets acreditats malgrat en alguns casos difícilment pot afirmar-se amb rotunditat que així sigui quan són objecte d'investigació en seu penal...".

Ara bé, difícilment es pot admetre com a vàlid aquest argument si, com el propi aute recorregut reconeix, no s'ha proposat prova sobre aquestes qüestions.

En qualsevol cas, els fets pels quals ha estat sancionat el Sr. Galván per l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) -tots ells relacionats amb la realització d'activitats per les quals no se'n disposava d'autorització, o bé actuar de manera que es dificultés el control de Miró per part de l'ENTITY_4-, no estan tipificats com a delicte o contravenció a la Llei 9/2005, del 21 de febrer, qualificada del Codi penal (en endavant CP), encara que sí ho estiguin altres, com poden ser els que es tipifiquen al delicte de blanqueig (article 409.1 del CP): "Qui converteixi o transmeti fons que provinguin, directament o indirectament, de qualsevol activitat delictiva, coneixent-ne la procedència, amb el propòsit d'ocultar o dissimular-ne l'origen il·lícit o d'ajudar qualsevol persona que hagi participat en la comissió del delicte a eludir les conseqüències jurídiques dels seus actes ...", però aquest no és el fet que s'ha tingut en compte per sancionar a l'actor, tot i que la seva actuació hagi comportat la dificultat de control de l'entitat per part de l'INAF (ara ENTITY_4), i que aquesta dificultat en la supervisió de l'entitat hagi pogut facilitar la comissió d'algun delicte.

A banda d'això, l'aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal ha d'identificar els fets que s'investiguen en els processos penals -dels quals a l'aute no en fa cap referència-, i justificar que aquest fets fonamentin les pretensions de les parts en el procés administratiu, i tampoc es compleix aquest requisit en el cas en espècie, compte tingut que l'aute apel·lat no ho justifica. De fet, la demanda es fonamenta en la manca de notificació de l'acord d'incoació del procediment sancionador a l'agent; en la incompetència manifesta de l'òrgan que resolgué, i sol·licita l'arxiu de l'expedient en relació amb l'agent per prescripció i per caducitat, però en cap cas perquè a les causes penals s'investiguin fets que fonamentin aquestes pretensions, com exigeix l'art. 8 de la LQJ.

A més, a l'escrit de demanda -ni en cap altre- es diu que alguna de les causes penals es segueixi contra el Sr. Galván.

És cert -i la demandada, ara apel·lant, no ho nega-, que la nota del Agullo va ser la que va motivar l'inici per part de l'INAF del procediment sancionador, i que aquesta mateixa nota pot haver tingut alguna repercussions en les causes penals, però aquesta dada no és suficient per acordar la suspensió per prejudicialitat penal.

Cal recordar la prejudicialitat penal es fonamenta en la circumstància que l'actuació de l'Administració, en el cas de situacions o fets que estiguin vinculats als investigats en la jurisdicció penal, està subordinada a allò que estableixi el Tribunal penal, però només quan els fets investigats siguin la premissa de la qual es parteix per imposar la sanció, supòsit que no succeeix en el cas que ens ocupa, compte tingut que, amb independència que es pugui condemnar o no als investigats en les causes penals esmentades -entre els que no hi és l'avui actor- per un delicte de blanqueig, en res afecta a si la Miró va realitzar activitats no admeses, o si va impedir el control de l'entitat per part de l'INAF.

A la mateixa conclusió va arribar aquesta Sala Administrativa en la causa 7/2023 en la qual l'objecte del recurs contenciós és també el mateix Acord de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) que s'ha impugnat en aquest procediment, i també la Sala Civil d'aquest Tribunal Superior a l'aute núm. 42/2023 (assumpte del TSJC 417/2021), en el qual, tot reconeixent que, si bé la demanda presentada en aquell procés civil es referia a la nota del Agullo, considera que l'acció dels agents:

"es fonamenta en la negligent gestió dels riscs implementat pels defenents a Miró, amb incompliment de les més elementals normes de bona praxis bancària i de la normativa internacional sobre prevenció de blanqueig de capitals. El seu objecte és determinar si, segons els informes generats pel banc, hi havia un sistema ineficaç de prevenció de blanqueig que afectés al risc reputacional i a la confiança fins a la producció de la nota del Agullo que va comportar la inviolabilitat del banc. La demanda no es fonamenta en uns fets concrets amb certa rellevància penal, sinó en l'incompliment de la normativa bancària sobre prevenció de blanqueig i en una mala gestió reputacional que finalitza amb la nota del Agullo. En el plantejament d'aquesta acció, el fet de què determinades conductes siguin constitutives de delicte constitueix una argumentació afegida, sense però que existeixi vinculació entre ambdues jurisdiccions. En aquest cas la imputació de negligència i les conseqüències derivades de la mateixa és independent de què aquesta negligència sigui constitutiva d'infracció penal. Es pretén acreditar una negligència i les nefastes conseqüències derivades de la mateixa, sense perjudici i al marge de si les mateixes persones negligents mereixen també una sanció penal per la seva acció o més aviat omissió."

I seguidament es conclou que la resolució dels procediments penals en curs no condicionen directament la resolució del judici civil ni tampoc són imprescindibles per la resolució d'aquest darrer, i, tot confirmant la resolució d'instància -no s'havia estimat la sol·licitud de suspensió per prejudicialitat penal-, va ordenar la prossecució dels autes.

Aquesta decisió ha estat confirmada molt recentment pel Tribunal Constitucional a la sentència del 14/07/2023, dictada a la causa 2023-25- CE, que resol el recurs d'empara interposat pels Srs. Sainz contra el referit aute de la Sala Civil -els demandants d'empara pretenien que s'acordés la suspensió del procediment per prejudicialitat penal, i al·legaven un tracte diferent i discriminatori en relació amb la decisió presa en la causa seguida per Miró contra ells mateixos.

Així, el Tribunal Constitucional afirma "que el fet que les dues demandes portin causa de la nota del Agullo del 10 de març del 2015 o que determinades conductes siguin constitutives de delicte són qüestions que no determinen per si soles la identitat de supòsits".

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat per l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) contra l'aute de data 01/02/2023, que s'anul·la, i retornar les actuacions a la Batllia.

Segon.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquest aute és ferm i executiu.