Blanqueig de diners, béns o valors (0018/10)

Aute

Magistrats

Yves Picod Marie Conte Josep Maria Pijuan Canadell

Rotlle núm. 18/10 Causa núm. TC-075-5/06 Sentència núm. 28-10

Ponent M.I. Sr. Yves Picod

Magistrats M.I. Srs. Marie Conte

Yves Picod

Josep Maria Pijuan Canadell

Andorra la Vella, divuit de novembre de dos mil deu. En el recurs d'apel·lació interposat d'una part pel Mgfc. Ministeri Fiscal i, d'altra part per la representació processal del Sr. Alcalá, contra la sentència de data 7 de maig del 2010 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte de blanqueig de diners, béns o valors. Sent part el Sr. Tejera i el Sr. Águila. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M. Il·ltre. Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el M. Il·ltre. Tribunal de Corts dictà sentència de data 7 de maig del 2010 amb la següent part dispositiva: "Fallem: Que hem de desestimar i desestimem la qüestió prèvia relativa a la vulneració del Dret a un procés degut i a la defensa, i estimem que no hi ha lloc de suspendre el judici.

Que hem de desestimar i desestimem la qüestió prèvia relativa a la vulneració del principi de legalitat i no hi ha lloc de pronunciar la nul·litat de l'aute de processament ni del sumari.

Que hem d'estimar i estimem la qüestió prèvia de cosa jutjada, i hem d'absoldre i absolem Águila del delicte major de blanqueig de diners pel que venia imputat i pel qual ja ha estat jutjat a Espanya.

Que hem d'absoldre i absolem al processat Tejera del delicte major de blanqueig de diners pel qual venia acusat.

Que hem de condemnar i condemnem com a responsable penalment en el concepte d'autor del delicte major de blanqueig de diners, bens o valors de l'article 409 del Codi Penal de 2005 Alcalá a la pena de TRES (3) ANYS DE PRESÓ, dels quals UN (1) ANY FERM i la RESTA CONDICIONAL, MULTA en la quantia de TRES-CENTS MIL (300.000) EUROS, així com al pagament de les despeses processals causades, i acordem el comís dels diners intervinguts en el comptes bancaris següents:

-Banca Privada d'Andorra:

núm. 1247552262 a nom de Corbacho (foli 704).

Núm. 1247538388 a nom de "G.D.S. AC SA" (foli 706).

-Banca Reig núm. 62318 del qual es titular Corbacho

(foli 707).

Núm. 15220-4 del qual és titular ORG_5 (foli 708)".

II.-RESULTANT: Que la precedent sentència es fonamenta en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "que l'anomenat Corbacho , de nacionalitat espanyola fou condemnat per sentència de data 27 de novembre del 2002 dictada per la Sala de lo penal de l'Audiència Nacional espanyola, com autor responsable d'un delicte major de blanqueig de capitals, a la pena de quatre anys de presó i multa de sis milions de euros, doncs resultava dels fets provats de dita sentència que Víctor Ramon S. era l'encarregat de rebre els fons provinents de la venda de grans quantitats de droga cocaïna realitzada per una organització, de la qual formava part, entre altres, uns tals Pablo M.A. i Simón Antonio S.M. dedicada a la venda en gran escala a Espanya del producte estupefaent esmentat provenint de Colòmbia, i de transformar o "lavar" aquests fons i canalitzar-los fora d'Espanya, utilitzant almenys dues societats "OFF-SHORE" constituïdes en els paradisos fiscals de Panamà i Belize, anomenades "CLARTON FINANCE INC" i "LAROSE OVERSEAS LTD", i operant transferències de diners justificant-les com el pagament d'or per part de la societat "GOLD AMERICA S.A." radicada a Miami, a "CLARTON FINANCE INC" de Belize.

Per tal de procedir a aquestes transferències de diners provenint del narcotràfic, Corbacho va entrar en contacte amb Alcalá , el qual li fou presentat en abril 1998 per Águila amb qui Alcalá tenia relacions professionals des de feia sis anys, essent Alcalá director gerent de la societat mercantil andorrana G.D.S. AC, S.A. dedicada a la realització d'auditories, comptabilitats, gestió immobiliària i gestoria administrativa, a fi que l'empresa esmentada li fes de despatx a Andorra. És així que Víctor Ramon S. va ser presentat als bancs per Alcalá i va obrir al Principat uns comptes bancaris des dels quins va efectuar diferents ingressos de diners provenint del narcotràfic i diferents transferències bancàries a l'estranger:

Banca Privada d'Andorra:

compte numeral núm. 1247552262, obert amb núm. 475058 a la sucursal del Pas de La Casa, obert en data 31/03/1998 essent en Víctor Ramon S. l'únic representant. Entre el 31/03/1998 i el 01/09/1998 (foli 705), es va produir en aquest compte un total de 14 ingressos en efectiu en pessetes, dòlars USA, marcs alemanys i lires italianes per un import total de 421.887.000 ptes., i després del canvi en dòlars USA, un total de 10 transferències a l'estranger (bancs de Panamà, USA) d'un import total de 2.844.000 dòlars USA, més dues altres transferències al benefici del compte obert a la mateixa entitat bancària a nom de la societat G.D.S. AC, S.A. (11.406.150 ptes. i 107.962 dòlars USA). Endemés, segons la documentació facilitada pel banc, en Víctor Ramon S. va donar instruccions d'autoritzar el traspàs del 4% al compte de G.D.S. AC, S.A. en concepte de comissió per cadascun d'onze, dels 14 ingressos efectuats en el seu compte per un total de 15.087.480 ptes. percebut per G.D.S. AC, S.A.

Banca Reig: compte núm. XXXX obert en data 29/07/1998, essent en Víctor Ramon S. l'únic representant: en el moment de l'obertura del dit compte en Víctor Ramon S. , presentat a l'entitat per en Francesc Xavier M.S. va fer un ingrés en efectiu de 409.000 francs suïssos, posteriorment passats al mateix compte en dòlars USA, i transferits a societats o persones a l'estranger, concretament a bancs dels USA amb quatre transferències, l'últim traspàs fet al compte 15.220.4 de ORG_4 titular G.D.S. AC, S.A. d'un import de 100.000 $, diners que van ser traspassats al compte de ORG_9 titular de la mateixa societat G.D.S. AC, S.A. i posteriorment transferits a societats estrangeres. (foli 707).

Per la seva part, la societat ORG_5 era titular del compte núm. XXXX obert en data 14/11/1997 a l'entitat ORG_9. Les persones amb poders de disposició i signatura en aquest compte eren els processats Alcalá , nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana amb domicili professional a Andorra La Vella i sense antecedents penals al Principat, i Tejera , nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana, amb domicili a XXXX i sense antecedents penals al Principat.

Es desprèn dels estudis dels controls bancaris que en el període comprès entre el 8 de maig de 1998 i el 15 de desembre de 1998 es produïren ingressos importants de quantitats de diners per un total de 108.356.150 pessetes (651.233 euros) i de 459.446 dòlars USA, en efectiu o altres (venda de valors), que provenien del compte d'aquesta societat obert a ORG_4 i del compte d'en Víctor Ramon S. . Aquestes quantitats van ser traspassades a l'estranger després de ser convertides en dòlars USA, a excepció d'una que es fa en pessetes convertibles, és a dir emprant el mateix sistema que en Víctor Ramon S. . La destinació de les transferències era a la societat ORG_3 a Miami, a la societat ORG_7 i igualment en xecs a l'ordre de pagament de Corbacho i pagables a través de l'entitat bancària ORG_6 de New York. Els xecs i ordres de transferències van ser signats pels dos apoderats de la societat andorrana, Alcalá i Alcalá essent però el primer anomenat qui hi figura en els diferents SWIF de transferència, havent el segon participat a la signatura de quatre ordres de transferències de manera formal lligat al protocol bancari.

La mateixa societat G.D.S. AC S.A. era titular d'un altre compte bancari núm. XXXX-4 a l'entitat BANCA REIG, obert el 18/09/1998, essent les persones amb poders de disposició i signatura, els mateixos processats Alcalá i C. . Es desprèn també de l'estudi d'aquest compte que es van produir dues entrades importants de diners: una de 50.000.000 de ptes. en efectiu efectuada per en Alcalá el mateix dia de l'obertura i l'altra de 100.000 dòlars que provenien d'un traspàs del compte d'en Víctor Ramon S. en la mateixa entitat bancària. Aquests diners, després de fer diferents canvis d'una moneda a l'altra, van ser transferits al compte de G.D.S. AC, S.A. de ORG_9 abans de ser amb posterioritat transferits a l'estranger.

En quant al compte obert a ORG_8, es detecten varies operacions importants en el compte de G.D.S. , en particular un ingrés de 20.000.000 de ptes. procedents del compte d'aquesta societat obert a l'entitat ORG_4 i concretament de la partida gestionada de Víctor Ramon S. amb la resta dels diners, quantitats que eren utilitzades per G.D.S. AC, S.A. per operacions pròpies a l'empresa i/o en benefici propi dels seus titulars. Tanmateix, el dia 28/09/1998 s'ingressà un talo de 1.300.000 ptes. de diners procedents del compte de Gestió Serveis de ORG_8 al compte corrent obert a nom d'Alcalá i de la seva esposa a ORG_1.

En quant al processat Águila M. nascut el XXXX, amb domicili a carrer Francisco Santos, núm. XXXX, Madrid i sense antecedents penals al Principat, fou absolt per la mateixa sentència de data 27/11/2002 dictada per la Sala de Lo penal de l'Audiència Nacional espanyola que va condemnar a Víctor Ramon S. . Es desprèn de les investigacions efectuades que aquest darrer era titular individual d'un compte a ORG_9 i que del 18 de juny de 1998 al 9 de novembre de 1998, tingueren lloc diferents moviments entre aquest compte i el compte de G.D.S. , obert en la mateixa entitat, concretament un seguit de transferències en favor del compte de R.Q. ordenades per Alcalá per un import global de 3.488.718 pessetes (20.967 euros), dels quals 1.740.230 ptes. retornen al compte de G.D.S. . Igualment, es desprèn de les declaracions d'Alcalá , que aquest darrer va rebre instruccions de R.Q. per tal de realitzar diferents transferències bancàries de diners realitzades del compte de G.D.S. , obert a B.P.A. a la societat ORG_3 i a l'entitat ORG_7.

S'observà també que Águila disposava conjuntament amb Alcalá i Víctor Ramon S. , d'un compte a ORG_9 a nom d'ORG_2 En aquest compte hi ha una aportació inicial de 500.000 pessetes que prové d'una transferència efectuada del compte de G.D.S. AC, S.A. en data 23 de setembre de 1998. Sobre l'origen d'aquestes 500.000 pessetes, en Víctor Ramon S. va aportar aquests diners en efectiu per la creació d'aquesta societat. La major part dels diners, un total de 430.834 ptes. es traspassen al compte de G.D.S. AC, S.A. de ORG_9.

III.-RESULTANT: Que contra l'esmentada sentència interposa recurs d'apel·lació el Mgfc. Ministeri Fiscal. Estima que el fallo d'absolució a Tejera no està justificat. En efecte, considera que la participació d'aquest queda demostrada. Les ordres de transferència a l'estranger van signades pels dos apoderats de la societat andorrana, Alcalá i Alcalá . El seu nivell cultural i econòmic impedeix descartar el delicte de blanqueig com a mínim en referència al punt 2n de l'article 409 del Codi Penal és a dir per imprudència greu. En el supòsit de la inexistència de dol o culpa greu en la persona d'Alcalá el mateix estaria obligat al rescabalament de totes aquelles quantitats que en concepte de comissió ha percebut en aplicació de l'article 99 del Codi Penal.

Considera també insuficient la pena pronunciada contra Alcalá . Finalment, sosté en quant a Águila que la investigació és més amplia que la d'Espanya i que per tant la sentència no es pot limitar a al·legar cosa jutjada.

IV.-RESULTANT: Que també interposa recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Alcalá . Sosté que s'ha d'aplicar el Codi de l'any 2005, l'article 409 incrimina únicament el blanqueig dolós. Ara bé, el Tribunal de Corts no demostra aquesta voluntat dolosa. Cap de les persones implicades coneixia el veritable origen dels diners, gaudint tots de la convicció que els mateixos eren de procedència lícita i que les operacions eren per evadir fiscalment dits diners. Afegeix que un informe de 1998 de diverses entitats bancàries espanyoles, afirmava la honorabilitat del Sr. S. . A més, tan el Sr. C. com el Sr. C. van formular un escrit de denuncia davant el Ministeri Fiscal quan van tenir sospites de determinades irregularitats. Per tant s'ha vulnerat el principi de presumpció d'innocència.

Per altra part, afirma que la sentència conté errors tals com presumir que totes les quantitats que el Sr. S. tenia al Principat havien estat tramitades per la societat ORG_5.

V.-RESULTANT: Que la representació lletrada del Sr. Tejera s'oposa al recurs del Ministeri Fiscal, demanant la confirmació de la sentència absolutòria. Manifesta que de la seva condició de cotitular del compte de ORG_5 obert a ORG_9 no se'n pot deduir que coneixia o havia de conèixer l'origen real dels diners. Per tant, la signatura en documents de transferències de diners no és suficient per a desvirtuar el dret a la presumpció d'innocència.

Afegeix que el Codi Penal més beneficiós per Tejera és el en vigor en 2005 i que l'article 99 del Codi Penal no va ser invocat en primera instància.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Que segons l'article 7.1 del Codi Penal "la Llei penal no té efectes retroactius" però tenen efectes retroactius les lleis penals que afavoreixin al reu.

En el cas d'autes, els fets són anteriors al nou Codi Penal de l'any 2005. Però aquesta nova legislació és més favorable al reu. En efecte, l'article 409 incrimina i castiga el blanqueig dolós amb pena de 1 a 5 anys de presó o de 3 a 8 anys en el cas del tipus qualificat de l'article 410 del Codi Penal.

Aquesta pena és inferior a la prevista pels articles del Codi Penal anterior. Per altra part es troba despenalitzada la comissió imprudent o culposa al contrari de l'article 145 i següents de l'anterior codi que castigava la comissió dolosa i culposa del delicte.

També seria desfavorable al reu la nova redacció del codi de l'any 2008 del mateix article 409 que castiga la comissió del delicte en cas d'imprudència greu amb una pena de fins a un any de presó.

II.-CONSIDERANT: Que el principi de l'autoritat de la cosa jutjada per una jurisdicció penal sobre una altra jurisdicció penal té un valor supra nacional formulat per l'article 4 del protocol núm. 7 de la Convenció Europea dels Drets Humans, així com un valor constitucional afirmat per l'article 88 de la Constitució del Principat.

En el cas d'autes, Águila beneficia d'una sentència de data 27 de novembre del 2002 dictada per la Sala Penal de l'Audiència Nacional d'Espanya, la qual l'ha absolt i més especialment dels fets declarats provats en la present sentència, és a dir:

en quant a la presentació d'Alcalá a Víctor Ramon S. amb la finalitat d'obrir comptes bancaris a Andorra per permetre a S. d'operar transferències a l'estranger.

En quant a la seva col·laboració amb Víctor Ramon S. per la utilització de les societats off shore ORG_7 i ORG_0

- En quant a la creació a Andorra de la societat intermediació de Serveis Comercials SL, amb diners aportats per Víctor Ramon S.

Per tant, cal constatar una identitat de causa, és a dir que els fets delictius jutjats són objectivament idèntics, malgrat la circumstància que la investigació policial andorrana era més amplia.

El Tribunal Superior de Justícia confirma doncs l'extinció de l'acció penal contra Águila.

III.-CONSIDERANT: Que es desprèn de la sentència condemnatòria de l'Audiència Nacional espanyola, que Corbacho ha blanquejat diners procedents del tràfic de droga cocaïna provenint de Colòmbia i distribuïda a Espanya per un import de 5 milions de dollars des de octubre del 1997 a octubre de 1998, data de la seva detenció, utilitzant comptes bancaris oberts en entitats bancàries a Espanya i Portugal per efectuar ingressos de diners provenint de la organització colombiana i transferències a favor de les societats instrumentals constituïdes en paradisos fiscales: ORG_7 i ORG_0

És a partir d'abril del 1998 que Víctor Ramon S. va començar a utilitzar els bancs del Principat per la intermediació d'Alcalá , el qual li fou presentat per Águila. Per realitzar aquest projecte de blanqueig va obrir comptes a la ORG_9 i a la ORG_4 en els quals va dipositar grans quantitats de diners en efectiu i en divises per, posteriorment i després canviar en dollars, transferint-los a l'estranger via els comptes oberts en les mateixes entitats per la societat G.D.S. , dirigida per Alcalá .

És Alcalá que va presentar S. a la Banca Privada per facilitar-li l'obertura d'un compte en aquesta entitat bancària andorrana. Aquest compte va servir per l'ingrés de grans quantitats de diner en efectiu i divises estrangeres portades dins de maletes, a vegades els dos i a vegades C. sol, transferint aquests diners a l'estranger en benefici dels traficants, presentant aquestes operacions com a destinades a la compra d'or.

Quant els responsables de la Banca Privada van sol·licitar precisions sobre els beneficiaris, S. va obrir un altre compte a la banca Reig, continuant el mateix procediment, explicant igualment que la finalitat era la compra d'or a través d'una societat GOLD AMERICA SA, la existència de la qual mai ha pogut ésser acreditada, malgrat les verificacions bancàries.

És significatiu que totes aquestes transferències de diners vers bancs situats a Panamà o a Estats Units han estat realitzades sigui amb ordres de S. sigui mitjançant els comptes de ORG_5, oberts en les dues entitats bancàries esmentades. Els dos apoderats (C. i C. ) cobraven la comissió del 4% sobre cadascuna de les transferències.

IV.-CONSIDERANT: Que Alcalá nega haver tingut coneixement de l'origen dels diners aportats a Andorra i transferits a l'estranger com a relacionats al tràfic de drogues, pensant que es tractava únicament de frau fiscal.

Però el seu sistema de defensa, habitual en aquestes circumstàncies, és inversemblant. L'explicació clàssica de l'evasió fiscal no suporta el test del sentit comú en absència d'activitat econòmica real.

Aquest coneixement es dedueix dels elements següents:

-Alcalá tenia experiència del mon financer i podia sospitar fàcilment que tal quantitat de diners, sobretot en vàries divises (dollars, lires, pessetes, marcs), tenien una procedència delictiva molt diferent d'una activitat econòmica clàssica.

A més a més, aquestes transferències estaven destinades a Panamà i a USA, cosa que corresponia al típic blanqueig de diners.

-És ell que va aconsellar en totes les operacions a S. per a dissimular les transaccions, com s'ha precisat amb anterioritat, i qui va presentar S. a la Banca Privada amb la finalitat d'assessorar-lo.

El fet de percebre una comissió de 4% sobre cadascuna de les transferències realitzades en quantitats molt elevades respon a un tràfic d'alt risc que no podia correspondre a una senzilla operació de natura fiscal.

Davant les pressions dels bancs, C. va presentar un dossier confeccionat per ell mateix sobre la solvència de les activitats de S. després d'un viatge a la Coruña, però mai S. va poder presentar documents originals. C. mai va investigar realment sobre la procedència d'aquests diners i el seu origen, dubtant perfectament que els diners eren el fruit del narcotràfic.

Endemés, quan la ORG_4 no va poder obtenir justificació de l'existència de la societat GOLD AMERICA SA en la operació de compra d'or, C. va canviar les seves explicacions declarant que en realitat S. actuava pel compte de diverses altres persones.

És molt versemblant que ni S. ni R. que els han presentat, hagin revelat l'origen dels diners o que hagin mentit, però és impossible que C. no s'adonés que participava i que facilitava, a traves de ORG_5, una operació relacionada amb el narcotràfic. Va tancar deliberadament els ulls per enriquir-se i prendre el risc d'una operació fructuosa. És significatiu que mai havia realitzat altres operacions similars amb altres clients, és a dir, gestionar directament els diners aliens i operar transferències a l'estranger, segons consta en l'informe policial.

És veritat que en aquella època el sistema bancari andorrà era més lax que avui. Però tothom sabia l'any 1998, particularment en el món econòmic, que el Principat podia servir de plataforma pel blanqueig de diners a través la protecció del secret bancari. Endemés, la premsa havia parlat en aquesta època de casos similars en mans de la justícia andorrana o de casos jutjats.

Si es pot admetre que C. ignorava al principi l'origen dels diners, va disposar progressivament de tots els senyals que es tractava d'un tràfic de diners relacionat al narcotràfic i que no es tractava de frau fiscal.

Havia d'alertar de seguida les autoritats judicials, sense esperar, per pura estratègia, l'últim moment, és a dir el moment de l'arrest de S. sabent que la seva implicació seria immediata.

V.-CONSIDERANT: Que Tejera va participar a finalitzar les operacions de transferències de diners al firmar les ordres en qualitat d'apoderat de la societat G.D.S. AC SA. Però per realitzar aquestes operacions S. tractava únicament amb C. , segons les declaracions dels processats, confirmades pel propi S.

El seu nivell d'implicació i d'iniciativa, no és el mateix que el d'Alcalá En efecte, va firmar a demanda de C. , gerent, les transferències, sense prendre una part activa en aquest muntatge financer.

El fet d'haver aposat la seva signatura en les ordres de transferències no és un element suficient per demostrar la mala fe de C. , malgrat el seu nivell intel·lectual i la forta comissió del 4% que partia amb C.

És cert que va actuar amb molta imprudència, però existeix un dubte raonable sobre la seva culpabilitat. En efecte, el Codi Penal en la seva redacció de l'any 2005 incrimina únicament el blanqueig dolós, trobant-se despenalitzada la comissió imprudent o culposa. Per tant l'absolució ha de ser confirmada.

VI.-CONSIDERANT: Que la pena pronunciada pel Tribunal de Corts és objectivament desproporcionada a la importància dels fets, però com ho justifica el mateix Tribunal pren en consideració l'antiguitat dels fets d'una part i l'absència d'antecedents penals d'altra part, d'acord amb el disposat en l'article 56 del Codi penal.

VII.-CONSIDERANT: Que l'aplicació de l'article 99 del Codi Penal segons el qual per evitar l'enriquiment injust, el qui, sense ser-ne responsable penalment ni civilment, s'hagi beneficiat a títol lucratiu de la comissió d'una infracció, està obligat al rescabalament fins a la quantia del seu benefici, no va fer objecte de petició en primera instància. Per tant ha de ser descartat.

VIII.-CONSIDERANT: En aquestes condicions s'ha de confirmar la sentència recorreguda en la seva totalitat, imposant al segon recurrent el pagament de la meitat de les despeses processals causades pel recurs, i declarant d'ofici l'altra meitat.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat pel Mgfc. Ministeri Fiscal.

2.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Alcalá .

3.- Confirmar en la seva totalitat la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 7 de maig del 2010 en la causa TC-075-5/06.

4.- Declarar d'ofici la meitat de les costes processals causades pel recurs i a càrrec del segon recurrent l'altra meitat.

5.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.