Incident d'execució de l'acord d'embargament del Saig; excepció peremptòria de pagament (5000043/2019)

Aute

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta

TSJC.- 0000193/2020 ORIGEN: 5000043/2019 - 00

NIG: 5300542120150005974

PARTS:

Apel·lant : Sr. Andrade

Procurador : Sr. Corbacho

Advocat : Sr. Raya

Apel·lat : Sra. Bermudez

Procurador : Sra. Morales

Advocat : Sra. Cepeda

Part : MINISTERI FISCAL

AUTE 035-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 29 de gener del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En el marc dels autes civils seguits entre el Sr. Andrade i la Sra. Bermudez, es va dictar sentència del 05-12-2016 que va establir, entre altres extrems, una pensió d'aliments pel fill menor, Talavera, a càrrec del pare no custodi en l'import de 400.-euros actualitzable anualment.

En data 22-10-2018, es va emetre el corresponent certificat de fermesa.

Segon.- En data 07-01-2019, a sol·licitud de la Sra. Bermudez i en aplicació de l'acord d'execució del 07-12-2018, la Saig, Sra. Giner, va emetre un acord d'embargament publicat al BOPA el 09-01-2019, per import principal de 1.600.-euros corresponent a l'import parcial de les pensions d'aliments no satisfetes a raó de 200.-euros deixats de liquidar des del mes d'abril del 2018 fins el mes de novembre del 2018, ambdós inclosos.

Tercer.- En data 25-01-2019, el Sr. Andrade va presentar un escrit d'impugnació de l'acord del 07-01-2019 i es va obrir el corresponent incident d'execució.

Quart.- L'Aute dictat per l'Hble. Batlle el dia 17-02-2020 va decidir desestimar l'incident i imposar les costes generades pel mateix al seu promotor.

Cinquè.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Andrade.

Sol·licita la seva revocació parcial i que es dicti una altra anul·lant l'acord d'embargament, la cancel·lació de tot embargament practicat en execució del mateix, amb imposició de les costes de primera i de segona instància a la Sra. Bermudez.

La Sra. Bermudez demana la desestimació del recurs i la imposició de les costes al Sr. Andrade.

El Ministeri Fiscal s'oposa al recurs, interessant la íntegra confirmació de la resolució recorreguda.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Per oposar-se a la decisió d'instància la representació processal del Sr. Andrade argumenta en primer lloc que no pretén escudar-se en les disposicions de la sentència dictada al Marroc per eludir cap obligació imposada per la sentència objecte d'execució sinó que els pagaments fets a l'exterior d'Andorra també han de ser considerats pagaments vàlids i alliberadors del compliment d'una obligació d'aliments ; que el Batlle no ha donat resposta a les al·legacions efectuades per aquesta part al respecte ; que en cap moment s'ha volgut eludir l'obligació de pagar 400 euros al mes en concepte d'aliments del menor sinó que ha invocat una excepció peremptòria de pagament i una altra de mala fe i engany pel fet de ser executat en dues jurisdiccions diferents per part de la senyora Bermudez ; que s'ha acreditat el pagament en concepte d'aliments d'una quantitat superior a la reclamada ; que atempta directament a la seguretat jurídica i a l'ordre públic econòmic que pagaments fets en concepte de pensió d'aliments no siguin tinguts en compte a Andorra, encara que s'hagin fet en compliment d'una ordre judicial o d'una sentència al Regne del Marroc o simplement perquè el pagador paga en un altre indret o país on se li han reclamat en concepte d'aliments ; que l'Aute recorregut no conté ni un sol raonament de perquè el pagament al Marroc no seria vàlid.

Afegeix que al demanar l'execució al Marroc, la senyora Bermudez ha reconegut la validesa dels pagaments fets en aquest país ; que a l'executar al senyor Andrade en dues jurisdiccions diferents, la senyora Bermudez obra amb mala fe processal i de forma contrària als seus propis actes doncs ha acceptat la modificació dels efectes de la cosa jutjada de l'aute del 29-04-2016.

Sosté en segon lloc que el Ministeri Fiscal no ha donat suport a les peticions de la senyora Bermudez, sinó que ha demanat només el compliment de l'Aute del 29-04-2016 sense recolzar cap de les dues parts, ni tampoc, en interès del menor, adherint-se a les peticions de la senyora Bermudez, i que la única que s'oposa a les seves pretensions és la Sra. Bermudez.

Defèn en tercer lloc que la Sra. Bermudez fou condemnada penalment al Marroc per un delicte contra ell, i relacionat amb la reclamació de la pensió d'aliments; que la senyora Bermudez tergiversa l'assumpte en dir que la sentència penal no li ha estat notificada, i que per tant no és ferma, doncs dita sentència li ha estat notificada en el marc d'aquest procediment i que no ha aportat cap prova d'haver interposat un recurs i la seva passivitat, cal entendre-la com a acceptació de la sentència penal, i finalment que el fet que el Tribunal Unipersonal s'abstingui de tots aquests fets i no apreciï mala fe, temeritat i dol en la adversa, lesiona l'ordre públic del Principat d'Andorra que demana que els drets s'exercitin amb bona fe.

Segon.- Malgrat l'apel·lant intenta convèncer del contrari, apareix que ha canviat parcialment el seu plantejament en relació al de primera instància.

En efecte, l'incident d'execució que el Sr. Andrade va presentar el 25-01-2019 es fonamenta en el fet que es va emetre per part de la Cour d'appel de Marràqueix el 04-07-2017 una sentència de divorci en mèrits de la qual ell havia realitzat pagaments en concepte de pensió d'aliments pel fill i que per tant la Sra. Bermudez reclamava imports ja cobrats, que pretenia executar dues vegades el mateix concepte, i que fins i tot ell havia pagat més que el degut.

En el seu escrit d'incident el promotor del mateix afirmava que no tenia més obligacions civils que les que li havien imposat els tribunals del Marroc i que es podria eximir de les obligacions imposades per la jurisdicció andorrana un cop obtingut l'exequàtur.

Per desestimar l'incident, el Sr. Batlle va motivar que al no haver la sentència marroquina obtingut l'exequàtur a Andorra, l'executat no podia escudar-se en el compliment que hauria donat a les disposicions de la mateixa per eludir les obligacions alimentoses imposades per la sentència objecte d'execució.

Així la problemàtica era doble puix no només s'havia de resoldre la qüestió de dir quina influència podia tenir la sentència estrangera sinó també si existien pagaments no presos en compte.

Tercer.- Pel que fa al primer aspecte de la qüestió, cal recordar que l'execució que es discuteix en el procediment ho és en execució de la sentència andorrana, i de cap altra.

Per tant, la influència que pot tenir la sentència marroquina és nul·la tota vegada que, com ho ha jutjat el Sr. Batlle, al moment d'instar la execució de la sentència andorrana, la Sentència de la Cour d'appel de Marràqueix no tenia cap força executòria per no haver-se dut a terme cap procediment d'exequàtur.

Tal procediment es va dur a terme però finalment, per Sentència del 30- 09-2020, aquesta Sala va declarar no executoris a Andorra els pronunciaments relatius a la guarda i custodia, als drets econòmics i al dret de visita en relació al menor Talavera.

A més, res permet dir que la Sra. Bermudez hauria acceptat "la modificació dels efectes de la cosa jutjada" de la sentència andorrana quan això no seria possible al tractar-se d'una decisió ferma, i quan sempre ha intentat obtenir el compliment de les mesures fixades en dita resolució.

D'altra banda, cap transcendència tenen les consideracions del recurrent sobre el plantejament del Ministeri Fiscal i fins i tot sorprèn l'argument en relació al fet que el Ministeri Fiscal no s'hauria oposat als arguments de les parts.

En efecte, és amb l'objectiu legal de fer respectar els interessos d'un menor que el Ministeri Fiscal ha intervingut al procediment, i per tant era del tot lògica la seva postura de recordar que les mesures adoptades en la resolució del 05-12-2016 eren d'obligat compliment i d'instar les parts a complir-les de manera estricta, tot i informant-lo de les conseqüències d'un eventual incompliment.

Per tant considerem que la resposta de la instància sobre aquest punt és correcte.

Quart.- Pel que fa a l'existència de pagaments, és veritat que la sentència d'instància no s'ha pronunciat de cap manera sobre aquesta problemàtica quan no és perquè la sentència marroquina no pot esser executada a Andorra (pel que fa a la qüestió de la pensió pel fill) que no es podrien tenir en compte uns pagaments realitzats en concepte de pensió, el tot per verificar si el deutor ha complert o no la seva obligació de pagament tal com s'ha fixat per la sentència de la Batllia del 05-12-2016.

Dit d'una altra manera, un cop determinat el títol que s'ha d'executar, res impedeix el deutor en el marc de l'execució intentar establir que ha realitzat efectivament pagaments que li permetin alliberar-se de la seva obligació de satisfer mensualment.

No es tracta de tenir en compte una sentència estrangera a la qual hem negat que pugui tenir efectes civils a Andorra però si de tenir en compte la realitat de pagaments efectuats en concepte de pensió d'aliments pel fill.

Ara bé, pel període que ens interessa en relació a l'Acord d'embargament, el que apareix és que el Sr. Andrade no ha pagat a Andorra el degut, és a dir els 400.-euros mensuals que anava pagant fins ara, puix a partir del mes d'abril del 2018 va modificar l'import de l'ordre permanent de pagament mensual i va decidir de manera unilateral només pagar la meitat del referit import, és a dir l'import que correspon aproximadament a l'import de la pensió fixada per la jurisdicció de Marràqueix.

Dit d'una altra manera, va actuar com si la sentència marroquina fos d'aplicació a Andorra, quan justament té admès en el seu escrit d'incident que no es podia eximir de les obligacions imposades per la jurisdicció andorrana fins al moment d'obtenir l'exequàtur.

És així que va aparèixer l'impagament de 1.600.-euros.

D'altra banda, res permet dir que el Sr. Andrade hauria pagat "per avançat" ni que hauria pagat de més del degut.

En efecte, sobre el període de 23 mesos que va de la sentència de la Batllia fins al mes de novembre del 2018, el deutor havia de pagar 9.200.- euros i és sobre ell que recau la càrrega de provar del seu alliberament.

És de veure al respecte com tots els elements que aporta són anteriors al mes d'abril del 2018.

Així, la certificació bancària aportada es refereix a pagaments realitzats fins al desembre del 2017, i no té cap sentit considerar que s'haurien fet pel pagament "en avançat" de mensualitats futures.

De la mateixa certificació i de l'extracte de compte aportat per la Sra. Bermudez, en ressurt que pel període del desembre del 2016 al març del 2018, ha pagat 6.400.-euros, val a dir el que tenia que pagar (16x400).

Pel que fa a la quitança per import de 112.300 dirhams de data 07-02- 2018 emesa per un advocat de Marràqueix en concepte de "exécution du dossier 3345/2017 et honoraires + frais " (aproximadament 10.000.-euros, import que el Sr. Andrade va demanar en préstec al seu banc el 16-01-2018 dient que era per pagar una pensió alimentosa forçosa) és totalment insuficient per acreditar el pagament d'aquest import en concepte de pensió.

Pel que fa a l'import de 8000 dirhams en principal (aproximadament 730 euros) pagats a un "huissier" (equivalent del Saig) marroquí el 04-04- 2018, apareix que ho és en execució de la sentència del tribunal de primera instància de Marràqueix i pel període del 23-11-2017 al 22-03- 2018, és a dir correspon a quatre mensualitats de la pensió marroquina fins al moment.

La realitat d'aquest pagament no es pot negar.

Si bé el pagament s'havia de fer en principi a Andorra, el pagament de 8.000 dirhams es va dipositar al compte del tribunal de Marrakech en el nom de la Sra. Bermudez i pel seu benefici.

Donat aquest pagament, i donat que hem determinat abans que no existia cap impagament de la pensió a l'abril del 2018, hem de constatar que existia un pagament de més de 730.-euros pel període just anterior al que ens interessa, i el mateix s'ha de restar de l'import de 1.600.-euros objecte d'execució.

Cinquè.- Finalment, no és cert que queda establert que la Sra. Bermudez hauria actuat de mala fe ni les "maquinacions" que li imputa el Sr. Andrade

Difícilment pot aquest darrer efectuar tal reprotxes quan apareix que és ell qui va ser la part agent a Marroc i que ressurt molt clarament del seu propi escrit d'incident que el seu objectiu principal era obtenir l'exequàtur de la sentència marroquina per poder eximir-se de les obligacions imposades per la jurisdicció andorrana.

I no pot el Sr. Andrade invocar una sentència penal marroquina que no és ferma i no es pot per tant oposar a la Sra. Bermudez per intentar establir que aquesta hauria perseguit de mala fe una doble execució al Marroc i a Andorra.

Sisè.- Així les coses, no es podia estimar la demanda de l'agent per tal d'anul·lar l'acord d'embargament i tot embargament practicat en execució del mateix però s'havia de modificar l'import a executar fixant-lo en 870.- euros en lloc de 1.600.-euros.

L'Aute d'instància es modifica per tant parcialment i el recurs s'ha d'estimar parcialment.

Setè.- En relació a la qüestió de les costes de primera instància, el recurrent sol·licita llur imposició a la part agent.

Però, l'estimació de l'incident és molt parcial, i sobretot apareix que és l'intent del Sr. Andrade d'aplicar de manera unilateral i sense fonament la modificació de l'import de la pensió induïda per les resolucions estrangeres sense voler tenir més en compte les resolucions andorranes, el tot en perjudici del seu fill menor, que ha fet inevitable l'acord d'execució al qual s'ha oposat.

Tal actitud caracteritza una temeritat que justifica mantenir la imposició de les costes decidida pel Sr. Batlle.

Vuitè.- En estimar-se parcialment el recurs, procedeix no efectuar cap imposició de les costes d'aquesta alçada.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Primer.- ESTIMTalavera parcialment el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal del Sr. Andrade contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 17-02-2020, que modifiquem parcialment en el sentit de fixar en 870.-euros enlloc de 1.600.-euros l'import a executar, tot i confirmant la resta del seus pronunciaments.

Segon.- NO EFECTUTalavera cap imposició de les costes de primera instància.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-