FAMÍLIA: Recurs d'apel·lació contra Aute de mesures provisionals urgents (2000324/2022)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000275/2022 ORIGEN: 2000324/2022 - 00

NIG: 5300542120220001774

PARTS:

Apel·lant: Sra. Calderón

Advocat: Sra. Anaya

Apel·lant: Sr. Julián

Advocat: Sra. Marti

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: FAMILIA: Recurs d'apel·lació contra Aute de mesures provisionals urgents

AUTE 062-2023

Andorra la Vella, l'11 de maig del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 9 de setembre de 2022, la representació lletrada del senyor Julián interposà demanda d'adopció de mesures provisionals paternofilials contra la senyora Calderón en relació als fills menors comuns, Vendrell i Pulido, nascuts respectivament en dates 18 de juliol de 2011 i 27 d'agost de 2014.

A resultes de la demanda, el dia 3 d'octubre de 2022 es celebrà l'acte de conciliació entre les parts amb les seves respectives representació lletrades i en presència del Ministeri Fiscal, havent-se arribat a assolir acords únicament en relació a la pàtria potestat -ambdós demanaven que es mantingués compartida-, i al pagament de la quota hipotecària per meitats; havent-se admès la proves proposades pel Ministeri Fiscal, consistents en l'exploració de la menor Vendrell i l'elaboració d'un informe psicosocial i familiar per valorar les capacitats parentals dels progenitors, posades en dubte per les parts i per valorar també el domicili familiar i resta de domicilis disponibles, així com la situació del menor Pulido.

2.- Per Aute de data 2 d'octubre de 2022, la Batlle d'instància va acordar, de conformitat amb les disposicions de l'article 299 del Codi de procediment civil i donades les controvèrsies existents entre les parts, com la pretesa manca d'habilitats parentals d'una d'elles i el fet de què que ambdós residissin al mateix domicili; l'adopció de mesures urgents consistents en l'atribució de la guarda i custòdia dels menors a la mare, així com l'ús del domicili familiar a la mateixa amb un règim de visites a favor del progenitor i una pensió d'aliments de 150 EUR per cada fill a càrrec del progenitor no custodi, així com la distribució del pagament de les despeses extraordinàries generades pels menors, per meitats entre els progenitors.

3.- Contra l'esmentat Aute han interposat recurs d'apel·lació ambdues parts litigants.

Pel que fa a la senyora Calderón, impugna l'import de la pensió d'aliments i sol·licita la pràctica de la prova que demanava i que fou li fou denegada ens els termes per ella desitjats, però que fou admesa a través de l'informe psicosocial i familiar acordat; i pel que fa al senyor Julián impugna el règim de guarda i custòdia fixat i l'atribució de l'ús del domicili familiar contingut en la mateixa.

Cada part litigant s'oposa al recurs d'apel·lació formulat de contrari.

4.- Per Aute de data 31 de març de 2023 es va denegar la pràctica probatòria interessada per la senyora Calderón en aquesta alçada.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Prèviament a entrar sobre el fons dels recursos d'apel·lació interposats procedirà que la Sala valori el caràcter recurrible o no en apel·lació de l'Aute impugnat, sense perjudici de què els recursos fossin admesos a tràmit, ja que en cas de no ser-ho, procediria la seva desestimació, segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala, com per exemple, la fixada en l'Aute de data 30 de juny de 2020, dictat en el marc del rotlle TSJC- 395/2019:

"No obstant, com que el recurs ha estat admès de forma indeguda, segons una constant i reiterada jurisprudència d'aquesta Sala, en virtut de la qual les causes d'inadmissió es converteixen en causes de desestimació, procedeix desestimar el recurs d'apel·lació interposat contra l'Aute d'instància."

Segon.- L'Aute contra el que ambdues parts formulen recurs d'apel·lació estableix mesures provisionals urgents o necessàries en el sentit previst a l'article 299.8 del Codi de procediment civil, és a dir, als efectes de regular les relacions paternofilials per mentre no es practica la prova escaient que permeti adoptar les mesures provisionals més adequades per regular la situació litigiosa, com és el cas de la fixació de la guarda i custòdia sobre els menors i l'atribució de l'ús del domicili familiar a un d'ells, donat que encara convivien, així com la resta de mesures necessàries i derivades d'aquestes altres urgents.

Tercer.- Així com l'article 299.8 del Codi de procediment civil suara referit es refereix a les mesures provisionals urgents o necessàries que el tribunal consideri oportunes per mentre obté els elements probatoris necessaris per resoldre sobre les mesures provisionals interessades per les parts en qüestions tan sensibles com les paternofilials; l'article 300, següent en la sistemàtica del mateix Codi, fa referència específica a les mesures provisionals en cas d'urgència o necessitat, que requereixen per a la seva adopció la justificació de la urgència o necessitat i es poden adoptar inaudita altera parte.

I tal i com s'especifica en el primer apartat de l'article 300, les mesures urgents o necessàries que es poden adoptar són les relatives a l'atribució de l'ús domicili familiar, guarda i custòdia dels fills menors amb règim de visites, la contribució dels cònjuges a les càrregues del matrimoni, la pensió d'aliments i les despeses extraordinàries del fills.

Tot i que la situació originària de l'adopció d'aquestes mesures és diferent en el supòsit de l'article 299.8 (regulació de la situació familiar mentre s'obtenen els elements de prova que permetin resoldre les mesures provisionals interessades) i el 300 (situació originàriament urgent que obliga a l'adopció d'unes mesures fins i tot abans d'escoltar a les parts), en ambdós casos i tal i com el seu nom indica les mesures són urgents o necessàries per regular de forma urgent i provisionalíssima la situació derivada de la crisi matrimonial.

Quart.- L'article 301 del Codi de procediment civil estableix de forma clara que els Autes que resolen les mesures provisionals són recurribles en apel·lació, però no ho són les mesures provisionals en cas d'urgència o necessitat.

Com sigui que les mesures urgents o necessàries referides en els articles 299.8 i 300 del Codi de procediment civil obeeixen als mateixos criteris d'urgència, necessitat i provisionalitat, la Sala considera que l'Aute que les reculli en qualsevol dels dos casos no pot ser objecte d'apel·lació.

I no ho poden ser perquè tant en un cas com en l'altre, aquestes mesures tenen un marcat caràcter de provisionalitat i s'han adoptat per la pròpia urgència o necessitat de protecció dels interessos familiars, sense disposar encara de les proves necessàries per l'adopció d'una resolució amb coneixement dels elements necessaris de convicció i, per tant, aquesta prèvia decisió podrà ser modificada segons el resultat de la prova practicada, una vegada obtinguda la mateixa. I no només això, sinó que el doble grau de jurisdicció es troba assegurat en el moment en què es dicti l'Aute de mesures provisionals, en base a una major informació que augmenta la capacitat decisòria del tribunal jutjador que, com hem vist, pot ser objecte de recurs d'apel·lació.

Cinquè.- Conseqüència de l'anterior és la inadmissió dels recursos d'apel·lació interposats per ambdues parts contra l'Aute d'adopció de mesures provisionals o urgents en mèrits de l'article 299.8 del Codi de procediment civil, sense perjudici de què una vegada obtingut el resultat de les proves declarades pertinents, les parts puguin recórrer contra les resolucions decisòries, ja sigui de la situació provisional o definitiva.

I això sense perjudici de què, per error, en la resolució d'instància s'hagi mantingut un peu de recurs en el sentit de permetre la seva interposició, ja que segons hem vist, el propi Codi de procediment civil no el permet específicament en l'article 301, referit exclusivament als recursos d'apel·lació contra els autes de mesures provisionals, en excloure específicament i expressa la possibilitat de recurs contra les mesures provisionals en cas d'urgència o necessitat.

Sisè.- La inadmissió dels recursos d'apel·lació ha de comportar la seva desestimació, de conformitat amb la jurisprudència anteriorment transcrita.

Setè.- Pel que fa al pagament de les costes, en no haver-se efectuat una adequada indicació de les vies de recurs en la resolució impugnada, no hi ha lloc a efectuar un especial pronunciament en relació al seu pagament.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR els recursos d'apel·lació interposats per la senyora Calderón i la representació lletrada del senyor Julián contra l'Aute dictat en data 4 d'octubre de 2022, per ser una resolució no susceptible legalment de se recorreguda en apel·lació.

Segon.- No efectuar especial pronunciament en relació a les costes generades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.