Desemparament. Defectes notificació inici procediment. Efectes.

Aute

Magistrats

Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

PARTS:

Apel·lant: Sra. Recio

Representant: Pino

Advocat: Esteban

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Advocat: Sra. Bermudez

Apel·lat: Sr. Ropero

Advocat: Sr. Nogués

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Raya

TSJC.- 0000191/2023 ORIGEN: 1000014/2023 - 0

NIG: 5300513120230000025

OBJECTE: Desemparament. Defectes notificació inici procediment. Efectes.

AUTE 000041/2024

Andorra la Vella, el 20 de març del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Tribunal de la secció civil de menors ha dictat Aute en data 08.6.23 amb la següent part decisòria :

"Primer.- Declarar la situació de DESEMPARAMENT de l'adolescent Zurita, que compta a data d'avui amb 14 anys d'edat.

Segon.- Fixar, de manera provisional, les mesures de protecció següents: - La Suspensió de l'Autoritat Parental (antiga Pàtria Potestat) exercida per part dels progenitors Srs. Ropero i Recio. - Atribució de la Tutela al Ministeri encarregat dels Afers Socials. - Adoptar, com a mesura de protecció, l'acolliment residencial al Centre Residencial d'Acció Educativa "G". - Pel que fa als contactes, aquests podran ser duts a terme, sempre a parer dels Serveis Socials, facultant al Servei S (S) la fixació del règim de visites, i pel que fa el contacte telefònic o altre mitjà telemàtic, que aquest pugui ser supervisat entre els progenitors i el menor, sempre que no s'observi que les trucades entre ells puguin arribar a desestabilitzar el menor emocionalment, podent provocar en qualsevol moment una davallada emocional, possibilitant la repetició de situacions viscudes amb anterioritat; la disponibilitat i la observació d'una possible desestabilització de la menors, seran motius suficients per reduir i/o eliminar aquests contactes; - No establir pensió d'aliments a l'espera de realitzar la valoració socioeconòmica dels progenitors.

Tercer.- Notificar la present resolució judicial al Ministeri Fiscal, al Servei S (S) i als progenitors Srs. Ropero i Recio.

Quart.- Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació que es presenta directament davant la Sala del Tribunal Superior de Justícia, en el termini de 13 dies hàbils des de la notificació, havent d'adjuntar còpia de la present resolució on consti la data de la notificació i igualment havent de comunicar, el mateix dia, la interposició del recurs a aquest Hble. Tribunal, en seguiment a l'article 342 i concordants de la Llei 22/2021 de 17 de setembre, del text consolidat del Codi de procediment civil."

2.- El 27.6.23, la representació processal de la Sra. Recio ha interposat recurs d'apel·lació contra l'aute de la Batllia i segons els arguments que exposa en el seu escrit de recurs sol·licita que :

"[...] es revoquin les mesures adoptades mitjançant Aute de data 8 de juny del 2023, i que es dicti nova resolució en el següent sentit:

Suspensió de l'Autoritat Parental únicament respecte el Sr. Ropero, i atribució provisional de la guarda i custòdia a favor de la Sra. ENTITY_4;

Seguiment per part dels Serveis Socials, d'un règim de visites a favor del Sr. ENTITY_9;

Fixació d'una pensió d'aliments a càrrec del Sr. Ropero, a favor del menor Zurita, per un import de 250.-EUR

Subsidiàriament, pel cas que es considerés que la documental aportada al present escrit no es suficient per tal de determinar quines son les mesures que beneficien mes al menor Zurita, interessa que ES PRACTIQUIN LES NOVES PROVES esmentades en l'Al·legació Quarta, i una volta practicades, es revoquin les mesures adoptades mitjançant Aute de data 8 de juny del 2023, i que es dicti nova resolució en el següent sentit:

Suspensió de l'Autoritat Parental únicament respecte el Sr. Ropero, i atribució provisional de la guarda i custòdia a favor de la Sra. ENTITY_4;

Seguiment per part dels Serveis Socials, d'un règim de visites a favor del Sr. ENTITY_9;

Fixació d'una pensió d'aliments a càrrec del Sr. Ropero, a favor del menor Zurita, per un import de 250.-EUR"

4.- El Ministeri Fiscal s'ha manifestat respecte el recurs demanant que es declari la nul·litat de l'Aute de desemparament i que es retrotreguin les actuacions per tal que l'Aute d'obertura del procediment sigui notificat als progenitors.

El 20.9.23 el Sr. Ropero ha presentat al·legacions al recurs d'apel·lació sense oposar-s'hi.

El 26.9.23 la representació processal del GOVERN ha presentat les al·legacions pertinents sol·licitant que es confirmi l'Aute d'instància.

5.- Per providència del 29.1.24 el Magistrat ponent ha acordat emplaçar a les parts a fi que es pronunciïn respecte de la incidència que pot tenir l'absència de comunicació prèvia de l'inici d'un procediment de desemparament.

Les parts i el Ministeri Fiscal s'han manifestat al respecte.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment de desemparament seguit segons els tràmits de l'article 87 de la Llei 14/2019 de 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i dels adolescents, es va incoar per Aute de 2.6.23 el qual no va ser notificat als progenitors de l'adolescent Zurita en aquell moment sinó en finalitzar la compareixença dels progenitors davant el Batlle que va tenir lloc en el dia 8.6.23. El contingut de l'Aute de desemparament ja ha estat transcrit en els antecedents.

Contra tal decisió s'alça únicament la mare de l'adolescent la qual si bé es queixa de que no es va donar compliment a la notificació de l'Aute d'incoació del procediment i no va poder proveir-se de les proves pertinents en aquell moment i aportar-les juntament amb les al·legacions oportunes a la compareixença del dia 8 següent, no acaba demanant la nul·litat de l'Aute de desemparament i retroacció de les actuacions sinó que va aportar proves documentals diverses per acreditar la seva bona actuació com a mare i va demanar la recuperació de la potestat parental exclusivament per a ella (els progenitors estan separats de fet i amb conveni privat de separació a través del Servei de Mediació Familiar de 12.9.22); la guarda del seu fill; un règim de visites i una pensió d'aliments a càrrec del pare de 250EUR mensuals.

El pare va manifestar la seva conformitat amb els termes del recurs de la mare. El Ministeri Fiscal -en contestar el recurs- va demanar la nul·litat de l'Aute impugnat per raó de la manca d'observança dels requisits formals de notificació de l'Aute d'incoació del procediment. El Govern, després de destacar la bona evolució del menor en el C i dels contactes amb els progenitors que varen ser ampliats pel S i d'aportar el darrer informe d'avaluació del S de 22.9.23, va demanar la ratificació de l'Aute de 8.6.23 pel que es declarà el desemparament.

Posteriorment en el tràmit específic que aquest Tribunal va donar a les parts i al Ministeri Fiscal, totes varen coincidir en demanar la nul·litat de les actuacions.

Segon.- Hem de recordar que ja vàrem examinar un cas similar (TSJC 44/2023) en el qual la Batllia especialitzada en menors tampoc havia notificat l'Aute d'incoació del procediment i ara ens hem de pronunciar en els mateixos termes perquè la pràctica forense ha estat la mateixa.

Dèiem que la declaració de desemparament constitueix una ingerència significativa en els drets dels pares respecte dels seus fills (art. 89 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents), que només podrà ser decidida quan concorrin circumstàncies que atemptin greument en el desenvolupament integral dels menors. Amb aquesta finalitat, l'article 87 de la Llei instaura un procediment "ad hoc" indicant, "4. L'inici del procés de desemparament s'ha de notificar al Ministeri Fiscal i als progenitors de l'infant o l'adolescent o a les persones que en tinguin atribuïda la tutela o guarda. També se'ls ha d'informar del seu dret a comparèixer durant la tramitació del procés per efectuar les al·legacions i proposar les proves que considerin oportunes a l'efecte de defensar els seus drets i interessos".

Aquest requisit de procediment, no constitueix una mera formalitat, sinó que "(···) pretén garantir que els que puguin resultar afectats per la decisió que es dicti, puguin conèixer de l'existència del procés, per tal de poder-hi intervenir, ser escoltats i exercitar la defensa dels seus drets i interessos legítims, elements que integren el dret a la tutela judicial efectiva sense indefensió compresa en l'art. 10 de la Constitució, i per als quals els actes de comunicació a càrrec dels òrgans jurisdiccionals revesteixen una importància transcendental" (Aute de 8-3-2021, rotlle TSJC-365/2019).

En aquell supòsit que provenia d'informe d'absentisme escolar comportava que el Batlle realitzés l'exploració judicial dels menors i dels seus progenitors i seguidament es declarés el desemparament dels menors, però que aquest procediment havia de canalitzar-se a través de la llera processal prevista específicament en l'art. 87.4 de la Llei indicada, i es comuniqués als pares expressament les garanties que el legislador ha previst en el mateix. Aquestes irregularitats no tan sols incideixen en l'esfera del dret a la defensa dels litigants sinó també ha comportat que la resolució adoptada resultés imprevisible per als progenitors, afectant-se la més elemental seguretat jurídica.

Per aquesta raó, vàrem revocar l'Aute de desemparament per tal de que l'Òrgan Judicial d'instància dictés resolució d'inici del procediment i que la mateixa sigui comunicada als progenitors i a qui en dret correspongui, amb advertiment dels drets reconeguts per l'art. 87.4 de la Llei.

I davant la reiteració de tal transcendental i greu infracció processal amb la conseqüència de l'afectació del dret de defensa, hem de tornar a prendre la mateixa solució per tal de restituir la legalitat i el dret fonamental a la defensa dels progenitors. El Batlle no havia de sentir-se vinculat per la petició de reserva que se li feia des de S (se suposava per protegir de represàlies al menor) perquè aquest Servei ja podia prendre per si mateix la decisió cautelar de protecció que requerís la situació. El dret de defensa dels progenitors tenia que haver estat salvaguardat.

S'estima la petició de nul·litat de totes les parts i del Ministeri Fiscal d'anul·lar les actuacions.

Tercer.- Atès que el menor Zurita està ingressat en el C -si no ha canviat la seva situació personal- i desconeixent la seva evolució actual (la darrera informació que tenim és de setembre de 2023) hem de recordar -com ja férem en el TSJC 44/23- que el Tribunal ni el Batlle pot adoptar mesures cautelars en situacions de desemparament, perquè com contempla en l'art. 88 de la Llei de constant referència i correspon -en casos d'urgència- només al servei especialitzat d'atenció a la infància i a l'adolescència (apartat 2) o al cos de Policia (apartat 3). En cap cas, la Llei atribueix als òrgans jurisdiccionals competència per a l'adopció de mesures cautelars en aquest àmbit; aquesta només es reconeix al Batlle en cas d'impugnació de les mesures adoptades pels primers (88.2) o per revocar, si ho considera, les mesures decidides per la Policia (88.3).

En conseqüència, cap mesura cautelar pot ser decidida en aquesta alçada, sense perjudici de que aquestes puguin ser adoptades immediatament -si resulten aconsellables per a la protecció del menor- pel Servei S (S).

Quart.- Atesa la naturalesa del present procediment, no ha de fer-se pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

PRIMER.- Estimar el recurs interposat per la representació processal de la Sra. Recio i amb l'adhesió del Sr. Ropero, del Govern i del Ministeri Fiscal contra l'Aute de l'Hble. Batlle de data 8 de juny de 2023 que revoquem.

SEGON.- Ordenem la nul·litat de les actuacions des del moment de la notificació de l'Aute de 2.6.23 i a continuació es prossegueixi el procediment previst en l'article 87 de la Llei 14/2019, sense costes d'aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.