Mesura transitòria - atribució d'ús de la segona residència (0023/10)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC- 023/10

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 22 de juliol de 2010

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de la Sra. Hoyos va interposar, en data 14-04-2009, demanda de liquidació de règim econòmic matrimonial envers el Sr. Ropero.

En data 14-07-2009 la part agent va demanar que s'adoptés, com a mesura provisional, l'atribució de l'ús alternatiu, per períodes mensuals, de l'edificació construïda sobre la finca anomenada C..

II.- En data 1-09-2009 es va dictar Aute, essent la seva part decisòria, en els extrems que ara interessen, la que segueix: "ACORDA: Primer.- Donar lloc a les pretensions adduïdes per la representació processal de la senyora Hoyos, part actora, mitjançant l'escrit per ella presentat el dia 14 de juliol del 2009, i atribuir per tant provisionalment, de forma alternativa i per períodes mensuals a aquesta darrera i al Sr. Ropero, l'ús de la casa-xalet bastida sobre la finca rústica denominada C., situada a la vila de XXXX, al municipi espanyol de Noya, a la Corunya, concedint el dret d'elecció respecte dels concrets mesos alternatius a la demandant durant els anys parells i al demandat durant els anys senars, tot plegat fins per tot el moment en què recaigui sentència en el marc del present procediment. Segon.- Donar trasllat a la representació processal de la senyora Hoyos de l'escrit presentat en data 29 de juliol del 2009 per la representació processal del senyor Ropero, als efectes escaients".

III.-Per escrit de 18-09-2009, la representació processal del Sr. Ropero formulava recurs d'oposició contra l'Aute d'ú de setembre de 2009.

En data 6-10-2009 s'ha dictat Aute, en el que s'estableix: "DECIDEIX: Primer.- Inadmetre ad limine el recurs d'oposició formulat per la representació processal del senyor Ropero, part defenent, mitjançant l'escrit per ell presentat en data 18 de setembre del 2009, contra l'aute dictat per aquest Hble. Tribunal de Batlles en data 1 de setembre del 2009.

Segon.- Donar trasllat a la representació processal de la Sra. Hoyos, part actora, de l'escrit presentat en data 18 de setembre del 2009 per la representació processal del Sr. Ropero, als efectes escaients".

IV.- Per escrit de 4-05-2010, la representació processal del Sr. Ropero va articular escrit de conclusions, en virtut del qual i pels arguments continguts en el mateix va demanar que es procedís a la revocació de la resolució dictada a la instància. Per el contrari, per escrit de contesta a les conclusions, de data 14-05-2010, la representació processal de la part recorreguda va sol·licitar la confirmació de l'Aute d'instància, amb imposició de les costes processals.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals fonamenta la part recurrent el seu recurs són, en essència, els següents. En primer terme, manifesta que la diferència entre una mesura cautelar i una mesura provisional és inexistent en aquest tipus de litigi i que, per economia processal, i sense retrotraure els presents autes, entri la Sala en el fons de l'afer i atès que es tracta d'un procediment de liquidació del patrimoni, no procedia sol·licitar la referida mesura en aquest tipus de procediment. En segon terme, afirma que si per imperatiu legal l'ús d'una segona residència s'ha de sol·licitar en un procediment de separació, és el Batlle ponent qui ha de conèixer de l'ús i amb l'adopció d'aquesta mesura per part de l'Hble. Tribunal de Batlles s'han vulnerat els drets fonamentals continguts a l'article 10 CA.

II.- El present recurs ha de prosperar pels següents arguments. En primer terme, si bé és cert que en el dret andorrà no es contempla expressament entre les mesures provisionals o definitives a adoptar en un procediment de crisi matrimonial (cfr. Articles 51 a 57 LQM) l'atribució de l'ús d'una segona residència, hauria de ser en aquest àmbit cognitiu en el qual el Tribunal hauria de determinar no solament l'atribució de l'ús del que fou el domicili familiar sinó també d'altres residències que pogués tenir la família que ha fet crisi. En segon terme, en el judici de liquidació del règim econòmic matrimonial és viable, com pretén la part agent, procedir a la liquidació d'aquells béns, com el que és objecte de la mesura provisional, que es troben en comunitat ordinària indivisa entre les parts litigants.

En canvi, pel que fa a una pretensió, com la instada per escrit de 14 de juliol de 2009 i admesa per Aute de 1-09-2009, d'atribució de l'ús de la segona residència, en tant no es resol el procés principal de liquidació del règim econòmic matrimonial, no pot ésser la mateixa conceptuada com una mesura provisional de les que s'adopten en el procediment de crisi matrimonial, atès que aquí el procés principal és de liquidació del règim econòmic matrimonial, ni tampoc com una mesura cautelar atípica, tota vegada que aquestes s'adrecen a garantir l'efectivitat de la resolució que es pugui dictar en el fons i amb les exigències dels pressupòsits del fumus boni iuris i del periculum in mora. Per tant, quant al fons, caldrà valorar si la referida mesura provisional té cabuda en l'ordenament jurídic processal andorrà, tal i com ha estat sol·licitada i en el marc del procediment en el qual s'ha fet.

Per últim, per molt que s'argumenti que l'incident d'oposició només és viable contra les mesures cautelars i no contra les mesures provisionals, aquesta confusió li pot haver estat creada pel propi òrgan judicial, quan afirma en l'Aute de 1-09-2009 que "Per tant, si l'atribució provisional de l'ús d'una segona residència propietat dels consorts no pot ésser objecte d'un plet de mesures provisionals o de separació o divorci, bé s'ha de poder plantejar en el marc del judici on es pretén la liquidació de dit bé immoble, tenint en compte ensems que qualsevol mesura provisòria o cautelar es caracteritza per la seva instrumentalitat i depèn per tant d'un judici principal, la qual cosa veda la possibilitat de que es remeti a la sol·licitant a un plet a part...".

Per consegüent, l'articulació d'un incident d'oposició per la part defenent es pot haver vist justificat per l'argumentació de l'Aute de 1-09-2009, de manera que s'escau, en ares del dret a la jurisdicció, acollir el present recurs interposat contra l'Aute de 6- 10-2010, i revocar el mateix, sense que es pugui atendre l'argument de la part recurrent que, per economia processal s'hagi de resoldre per aquesta Sala el fons, procedint a la formalització del recurs d'apel·lació, ex art. 56 LQJ, contra l'Aute de 1-09-2009 dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles.

III.- L'èxit del recurs s'ha de traduir en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs interposat per la representació processal del Sr. Ropero contra l'Aute, de data 6-10- 2009, dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles, i revocar el mateix, deixant sense efecte la seva part decisòria i declarant que es podrà interposar recurs d'apel·lació contra l'Aute de 1-09-2009. No procedeix efectuar imposició de les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-