Prejudicialitat penal. No procedeix la suspensió d'un procés contenciós contra les sancions imposades per l'AFA per les causes penals - assumpte entitats bancàries i d'altres. (1000041/2020)

Aute

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 1000041/2020 Núm. Rotlle: TSJA-0000006/2023

AUTE 13-2023

PARTS :

Apel·lant: AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA)

Representant: Sra. Soriano

Advocat: Sr. Canals

Apel·lat: Sr. Esteban

Representant: Sra. Puga

Advocat: Sr. Martin

Adherent: Sr. Peña

Representant: ídem

Advocat: Sr. Ricart

Adherents: Srs. Ferrer i Álvarez

Representant: Sra. Nuñez

Advocat: Sr. Ricart

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 30 de maig del 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 000006/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 01/09/2020 el Sr. Esteban va presentar demanda contra l'Acord del Consell d'Administració de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA), de data 16/07/2020, que va posar fi al procediment sancionador XX-0X/XX-0X/15, i imposà la X, i vàries persones físiques -directius o membres de la direcció general de l'entitat-, entre elles l'agent, diverses sancions. Més concretament, al Sr. Esteban se li imposaren vàries sancions pecuniàries, per un import total de 149.000 euros, així com dues sancions de suspensió definitiva per a l'exercici del càrrec d'administrador o director general, de dret o de fet, en el sistema financer andorrà.

En la demanda es sol·licitava que es dictés sentència estimatòria de la demanda en la que es declari no ser ajustada a dret la resolució recorreguda. En el mateix escrit de demanda, el recurrent demanava que s'acordés la suspensió del procediment per la invocada prejudicialitat penal en relació a les causes penals que cita.

Per escrit presentat el 14/10/2020, els Srs. Ferrer i Álvarez sol·licitaren que se'ls tingués com a adherents de la demanda.

Per escrit presentat el 15/10/2020 el Sr. Peña també va sol·licitar que se'l tingués com a adherent de la demanda.

L'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) va presentar escrit de contestació el 16/10/2020, en el qual es va oposar a que el procediment es suspengués per prejudicialitat penal.

Per aute de data 03/12/2020 el Tribunal de Batlles va acordar tenir als Srs. Ferrer, Álvarez i Peña com a adherents a la part demandant.

La representació de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) va interposar recurs d'apel·lació contra el referit aute, que va ser declarat desert per aute d'aquest Tribunal Superior nº 19/2021, de data 20/05/2021.

Retornades les actuacions a la Batllia, la representació el Sr. Esteban va presentar un escrit en data 19/09/2022, aportant, com a document nº 1, còpia dels autes de data 23/08/2022, dictats en les causes administratives 20000XX/2020 i 20000YY/2022, en els quals es va acordar la suspensió per prejudicialitat, en els recursos interposats pels Srs. Ferrer i Álvarez contra les sancions a ells imposades a l'Acord del Consell d'Administració de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA), de data 16/07/2020, que va posar fi al procediment sancionador XX-0X/XX-0X/15.

2.- Seguidament, i sense haver donat termini als que havien comparegut com a adherents a la part demandant per formular demanda, ni per pronunciar-se sobre si estaven conformes o no amb la suspensió del procediment per prejudicialitat penal, i sense pronunciar-se sobre la prova proposada, per aute de data 16/01/2023, va acordar la suspensió del procediment per prejudicialitat penal per l'existència de les causes X00XXX/2016 (coneguda com a causa X); X00YYYYYY (causa V.), XX000YY/2015 (causa P.), i X00NNN/2015 (L.).

3.- L'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) ha interposat recurs d'apel·lació, el qual fonamenta, en síntesi, en les al·legacions següents:

Les resolucions penals no són imprescindibles per a la resolució del present procés.

L'aute apel·lat identifica tres causes penals, sense explicar, ni que sigui succintament, en què consisteixen.

És cert que l'expedient sancionador s'inicia per l'INAF (ara ENTITY_4) a partir de la nota del ORG_0, però no té en compte fets il·lícits de caràcter penal, sinó unes infraccions administratives que res tenen a veure amb el delicte de blanqueig de capitals.

4.- La representació del Sr. Esteban formulà oposició, que fonamenta en les al·legacions següents:

Amb caràcter previ, considera que la llei processal aplicable és la Llei del procediment contenciós, i no la derogada Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal.

L'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA), quan es va oposar a la suspensió del procediment per prejudicialitat penal, va argumentar que no quedaven reunides les condicions establertes a l'article 8 de la LQJ, i del article 19 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, mentre que al recurs d'apel·lació introdueix nous arguments, com són que, tot i que l'expedient sancionador s'incoa a partir de la Nota de FinCen, no té en compte fets il·lícits de caràcter penal, i que l'acord sanciona per il·lícits administratius que res tenen a veure amb el delicte de blanqueig de diners, arguments que no poden ser tinguts en compte en aquesta instància.

Els fets que s'han d'analitzar en les causes penals i els que es discuteixen en aquest procediment contenciós sí són els mateixos.

El procediment sancionador s'ha de suspendre quan es té coneixement de l'existència d'un procediment penal pels mateixos fets, i l'instructor, si té coneixement d'uns fets que poder ser constitutius de delicte, ho ha de posar en coneixement del Ministeri Fiscal.

Pel que fa la durada dels procediments penals, recorda que el present procediment es va iniciar fa tres anys, sense que encara no s'hagin practicat cap de les diligències de prova interessades, i que el temps que es tardi en resoldre les causes penals no pot ser ni és suficient inconvenient per a que s'aixequi la prejudicialitat penal en aquesta causa.

5.- A l'últim, la representació dels Srs. Peña, Ferrer, i Álvarez, va al·legar, que:

L'aute apel·lat no impossibilita la continuació del procediment, per la qual cosa no pot ser objecte de recurs d'apel·lació.

La Sala Civil d'aquest Tribunal s'ha pronunciat a favor de la suspensió d'un procediment civil -causa X000XXX/2019- a l'espera de la resolució de diferents causes penals seguides per l'activitat de X.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Norma processal aplicable. Competència.

La representació de la part agent considera que resulta d'aplicació la nova Llei 9/2022, del 7 d'abril, del Procediment Contenciós Administratiu (LPCA). Tanmateix, la disposició transitòria d'aquesta norma disposa:

"1. Els processos judicials que a la data d'entrada en vigor d'aquesta Llei s'estiguin tramitant en primera instància se seguiran substanciant d'acord amb les normes processals vigents amb anterioritat, fins a sentència, però l'eventual recurs d'apel·lació i l'execució es regiran per les normes d'aquesta Llei.

Els processos judicials que a la data d'entrada en vigor d'aquesta Llei s'estiguin tramitant en fase d'apel·lació, o en recurs de revisió o de nul·litat d'actuacions, se seguiran substanciant d'acord amb les normes processals vigents amb anterioritat, fins a sentència, però l'execució i els eventuals recursos extraordinaris es regiran per les normes d'aquesta Llei.

En els processos judicials que a la data d'entrada en vigor d'aquesta Llei es trobin en període d'execució, seguiran el seu curs les actuacions ja iniciades, però el tribunal, a instància de part, pot aplicar en endavant les normes d'aquesta Llei."

Així, aquesta disposició parla únicament de sentència, i no preveu el supòsit en que la resolució que pot ser objecte d'un recurs d'apel·lació sigui un aute.

A més, l'art. 55.1 in fine de la LPCA estableix de forma taxativa que "El recurs d'apel·lació contra autes no obre la segona instància del procés". Per això, la norma aplicable és la LJAF i no la LPCA.

Pel que fa la competència, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per conèixer del present recurs, en aplicació de l'art. 77 de la LJAF.

Segon.- Impugnabilitat de l'aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal

L'art. 8 de la Llei Qualificada de la Justícia (LQJ), en la redacció que li va donar el Codi de Procediment Civil (CPC) a partir del 30/04/2021 -i que és l'actualment vigent-, disposa: "L'existència d'una qüestió prejudicial penal comporta la suspensió del procés civil o administratiu. La prejudicialitat penal requereix que en el procés penal s'investiguin fets que fonamenten les pretensions de les parts en el procés civil o administratiu, i que la resolució que hagi de recaure en el procés penal sigui imprescindible per resoldre el procés civil o administratiu."

D'altra banda, l'art. 45 de la LJAF, que és la norma processal aplicable, com s'ha vist, disposa:

"Les excepcions formulades en els escrits de contestació a la demanda seran resoltes, a l'arbitri del Tribunal de Batlles, ja sigui per aute incidental, abans de la sentència, o en la sentència definitiva.

Quan les excepcions siguin resoltes per aute incidental, només hi cabrà recurs davant el Tribunal Superior de Justícia d'Andorra quan es doni lloc a l'excepció formulada i s'impossibiliti la continuació del procediment, d'acord amb el títol IV secció primera d'aquesta llei. En tots els demés casos només procedirà recurs d'apel·lació contra sentències definitives. (...)".

En el mateix sentit, l'art. 55 de la LPCA, actualment vigent, disposa que són susceptibles de recurs d'apel·lació els autes dictats per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles que declaren que el recurs contenciós administratiu no és admissible, i també els que impossibiliten la continuació del procés o que deixen resolta definitivament alguna de les qüestions litigioses.

Doncs bé, la primera qüestió que cal resoldre és la relativa a si un aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal pot ser o no objecte de recurs d'apel·lació, o, dit en altres paraules, si aquest aute impossibilita la continuació del procediment. I és evident que sí. És cert que aquesta impossibilitat no és definitiva, però la suspensió pot durar un termini indeterminat que pot ser llarg, i fins i tot molt llarg. Per això, el principi de tutela judicial efectiva obliga a entendre que, en aquests casos, la decisió de suspendre el procediment per prejudicialitat penal sí és apel·lable. A aquesta mateixa conclusió es va arribar als autes dictats per aquesta Sala Administrativa als recursos d'apel·lació 93 i 94 del 2022.

I a l'escrit d'oposició al recurs d'apel·lació, les parts adherentes, que són coneixedores d'aquesta posició -però manifesten no compartir-la-, insisteixen en sostenir que l'aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal no és recurrible, i afirmen que, al seu parer, només ho són aquelles resolucions que veritablement tanquin el procediment, però sense oferir una argumentació suficient que permeti canviar el criteri d'aquesta Sala sobre la qüestió. En qualsevol cas, aquesta posició és incoherent amb la cita de la causa TSJC 385/2019 en la qual la Sala Civil va estimar el recurs d'apel·lació interposat -entre d'altres-, pel Sr. Álvarez, contra l'aute de data 23/10/2019 que desestimà la petició de suspensió per prejudicialitat penal plantejada pel mateix lletrat que també defensa al Sr. Álvarez en aquest procés contenciós.

Tercer.- No hi ha disparitat entre les al·legacions de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) al seu escrit de contestació a la demanda i la mantinguda en el recurs d'apel·lació

Com s'ha dir, la part agent retreu que l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) introdueix al seu recurs d'apel·lació arguments que no es contenien a l'escrit de contestació a la demanda. Així, la part agent sosté que quan la demandada es va oposar a la suspensió del procediment per prejudicialitat penal, va argumentar que no quedaven reunides les condicions establertes a l'article 8 de la LQJ, i del article 19 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials, mentre que al recurs d'apel·lació introdueix nous arguments, com són que, tot i que l'expedient sancionador s'incoa a partir de la Nota de FinCen no té en compte fets il·lícits de caràcter penal, i que l'acord sanciona per il·lícits administratius que res tenen a veure amb el delicte de blanqueig de diners, arguments que no poden ser tinguts en compte en aquesta instància.

Tanmateix, l'argument no és diferent, sinó el mateix, tot i que pugui estar exposat amb major concreció. En efecte, a l'escrit de contestació (foli 5) ja es deia que "les infraccions imputades són de caràcter administratiu i en cap cas són coincidents amb cap il·lícit penal", i s'afegeix que "l'expedient XX-0X/XX-0X/05 no fou incoat per blanqueig de capitals, ni la seva resolució tipifica les infraccions administratives en temes vinculats al blanqueig de capitals...", arguments coincidents amb els exposats al recurs d'apel·lació.

Quart.- La suspensió del present procediment per prejudicialitat penal

L'article 62 de la LQJ estableix que l'ordre jurisdiccional penal té caràcter preferent i que no es poden plantejar conflictes de competència als òrgans d'aquest ordre jurisdiccional. Com a corol·lari d'aquestes previsions, l'ordenament andorrà ha previst la suspensió del procediment per prejudicialitat penal, el fonament de la qual és evitar que es puguin dictar resolucions contradictòries en diferents ordres jurisdiccionals - penal, d'una banda, i civil o administratiu, d'altra-, compte tingut que uns mateixos fets no poden ser i no ser a la vegada.

Així, si la jurisdicció penal té caràcter preferent, en el cas que en un assumpte civil o administratiu s'hagi d'analitzar els mateixos fets que es ventilen a la jurisdicció penal, caldrà suspendre el procés civil o administratiu fins que es resolgui el penal per determinar si aquests fets s'han produït o no.

L'art. 8 de la LQJ exigeix dos requisits per tal que es pugui acordar-se la suspensió d'un procediment per prejudicialitat penal:

Que en el procés penal s'investiguin fets que fonamenten les pretensions de les parts en el procés civil o administratiu.

Que la resolució que hagi de recaure en el procés penal sigui imprescindible per resoldre el procés civil o administratiu.

D'aquest segon requisit se'n dedueix que la suspensió per prejudicialitat ha de ser una mesura excepcional. De fet, el principi de tutela judicial exigeix que les suspensions del procediment siguin excepcionals, i només es podran acordar quan es donin els requisits legalment previstos.

Doncs bé, d'entrada cal dir que, per tal de comprovar el compliment del primer requisit, és imprescindible saber quins fets són els que s'investiguen en el procés penal, i, a la vista del contingut de les actuacions seguides davant la Batllia -en les quals ni tan sols es va proveir la prova-, no es pot saber quins són aquests fets. I no és suficient a aquests efectes parlar de les causes penals, i dir, com s'afirma a la demanda, que, en una d'elles, l'agent va restar en presó preventiva durant dos anys, i afegir que per declara la presó preventiva al Principat és necessari que hi hagi un aute de processament previ, compte tingut que allò que resulta rellevant és quin són els fets que s'investiguen en aquelles causes, i si aquets són els mateixos pels quals la part agent ha estat sancionada administrativament.

És cert -i la demandada, ara apel·lant, no ho nega-, que la nota del ORG_0 va ser la que va motivar l'inici per part de l'INAF del procediment sancionador, i que aquesta mateixa nota pot haver tingut alguna repercussions en les causes penals, però aquesta dada no és suficient per acordar la suspensió per prejudicialitat penal.

A més, com recull l'aute apel·lat, els fets pels quals l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) ha sancionat als agents -a més d'altres persones- són que "X (i) va dur a terme de manera continuada i permanent activitats econòmiques que no són pròpies del sistema financer o alienes al seu objecte social; (ii) va eludir sistemàticament la seva obligació d'informar a l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) de la totalitat del seu entramat societari i de les activitats que realitzava, impedint a l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) exercir una adequada supervisió i conèixer determinats aspectes de la situació real del Grup X; (iii) va proporcionar informació no veraç en relació al "C.", impedint a l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) exercir una adequada supervisió de X; (iv) va incomplir les obligacions derivades dels requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, i (v) va portar la comptabilitat amb anomalies que dificultaven el coneixement de la situació econòmica i financera de l'entitat".

Seguidament, a l'aute del Tribunal de Batlles s'afirma que "s'evidencia que la present causa és també objecte dels procediments penals de referència, sense que des del punt de vista del Tribunal puguin ser sotmesos a anàlisi separada des de la vessant administrativa sense risc d'incórrer en decisions contradictòries", però no es justifiquen ni s'expliciten els elements per arribar a aquesta conclusió, la qual cosa resulta obligada.

En qualsevol cas, els fets pels quals ha estat sancionat el Sr. Esteban per l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) -tots ells relacionats amb la realització d'activitats per les quals no se'n disposava d'autorització, o bé actuar de manera que es dificultés el control de X per part de l'ENTITY_4-, no estan tipificats com a delicte o contravenció a la Llei 9/2005, del 21 de febrer, qualificada del Codi penal (en endavant CP), encara que sí ho estiguin altres, com poden ser els que es tipifiquen al delicte de blanqueig (article 409.1 del CP): "Qui converteixi o transmeti fons que provinguin, directament o indirectament, de qualsevol activitat delictiva, coneixent-ne la procedència, amb el propòsit d'ocultar o dissimular-ne l'origen il·lícit o d'ajudar qualsevol persona que hagi participat en la comissió del delicte a eludir les conseqüències jurídiques dels seus actes ...", però aquest no és el fet que s'ha tingut en compte per sancionar a l'actor, tot i que la seva actuació hagi comportat la dificultat de control de l'entitat per part de l'INAF (ara ENTITY_4), i que aquesta dificultat en la supervisió de l'entitat hagi pogut facilitar la comissió d'algun delicte.

En aquest sentit, al foli 6 de l'escrit de demanda, es recullen els fets imputats:

Creació d'un vehicle instrumental (no comunicat ni inscrit a l'ENTITY_4) per dur a terme activitats que no són pròpies del sistema financer: XS.

Creació d'un altre vehicle instrumental no comunicat a l'ENTITY_4: L..

Actuacions de X que comportin un risc reputacional i sobre quina existència es va enganyar a l'ENTITY_4: C..

I no hi ha cap constància que a les causes penals esmentades a la demanda s'estiguin investigant aquests fets.

A banda d'això, l'aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal ha d'identificar els fets que s'investiguen en els processos penals -dels quals a l'aute no en fa cap referència-, i justificar que aquest fets fonamentin les pretensions de les parts en el procés administratiu, i tampoc es compleix aquest requisit en el cas en espècie, compte tingut que l'aute apel·lat no ho justifica. De fet, la demanda es fonamenta en la manca de notificació de l'acord d'incoació del procediment sancionador a l'agent; es diu que es tracta d'un expedient sancionador prospectiu i que s'ha fet un judici ètic retroactiu d'unes pràctiques bancàries que eren habituals i legals; infracció dels principis de responsabilitat, proporcionalitat i presumpció d'innocència, i l'incompliment de la Llei d'ordenació de l'ús de la llengua oficial, però en cap cas perquè a les causes penals s'investiguin fets que fonamentin aquestes pretensions, com exigeix l'art. 8 de la LQJ.

Cal recordar la prejudicialitat penal es fonamenta en la circumstància que l'actuació de l'Administració, en el cas de situacions o fets que estiguin vinculats als investigats en la jurisdicció penal, està subordinada a allò que estableixi el Tribunal penal, però només quan els fets investigats siguin la premissa de la qual es parteix per imposar la sanció, supòsit que no succeeix en el cas que ens ocupa, compte tingut que, amb independència que es pugui condemnar o no als investigats en les causes penals esmentades -entre els que hi és l'avui actor- per un delicte de blanqueig, en res afecta a si la X va realitzar activitats no admeses, o si va impedir el control de l'entitat per part de l'INAF.

A la mateixa conclusió va arriba la Sala Civil d'aquest Tribunal Superior a l'aute núm. 42/2023 (assumpte del TSJC 417/2021), en el qual, tot reconeixent que, si bé la demanda presentada en aquell procés civil es referia a la nota del FinCEIN, considera que l'acció dels agents:

"es fonamenta en la negligent gestió dels riscs implementat pels defenents a X., amb incompliment de les més elementals normes de bona praxis bancària i de la normativa internacional sobre prevenció de blanqueig de capitals. El seu objecte és determinar si, segons els informes generals pel banc, hi havia un sistema ineficaç de prevenció de blanqueig que afectés al risc reputacional i a la confiança fins a la producció de la nota del Fincen que va comportar la inviolabilitat del banc. La demanda no es fonamenta en uns fets concrets amb certa rellevància penal, sinó en l'incompliment de la normativa bancària sobre prevenció de blanqueig i en una mala gestió reputacional que finalitza amb la nota del Fincen. En el plantejament d'aquesta acció, el fet de què determinades conductes siguin constitutives de delicte constitueix una argumentació afegida, sense però que existeixi vinculació entre ambdues jurisdiccions. En aquest cas la imputació de negligència i les conseqüències derivades de la mateixa és independent de què aquesta negligència sigui constitutiva d'infracció penal. Es pretén acreditar una negligència i les nefastes conseqüències derivades de la mateixa, sense perjudici i al marge de si les mateixes persones negligents mereixen també una sanció penal per la seva acció o més aviat omissió."

I seguidament es conclou que la resolució dels procediments penals en curs no condicionen directament la resolució del judici civil ni tampoc són imprescindibles per la resolució d'aquest darrer, i, tot confirmant la resolució d'instància -no s'havia estimat la sol·licitud de suspensió per prejudicialitat penal-, va ordenar la prossecució dels autes.

Cinquè.- Costes

No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat per l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) contra l'aute del 16/01/2023, que es deixa sense efecte, i retornar les actuacions a la Batllia per tal que continuï amb la tramitació del recurs i realitzi els tràmits que manquen, i dicti al seu dia sentència.

Segon.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquest aute és ferm i executiu.