Mesures cautelars - administrador social - improcedència (1100476/2008)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000344/2017 ORIGEN: 1100476/2008 - 00

NIG: 5300542120140000749

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de gener del 2018.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i el M.I. Sr. Vincent Anière i el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal del Sr. Bernat per escrit de data 01-06- 2017 articulava demanda de mesura cautelar sol·licitant es dictés resolució nomenant un o varis administradors judicials de ORG_0 adoptant aquesta mesura per la protecció i tutela tant dels drets i interessos legítims de l'esmentada persona jurídica com del seu representat en la seva condició d'accionistes de la mateixa, així com, molt especialment, per impedir la materialització del més que previsible resultat com a conseqüència dels fets que s'exposen en l'escrit que comportaven la impossibilitat d'execució els pronunciaments que s'adoptessin en el judici, al no existir materialment, objecte, és a dir, la citada societat amb els seus actius patrimonials, sobre els quals fer efectiu el legítim dret de separació societària del citat demandant i subsidiàriament la dissolució i liquidació judicial de la referida persona jurídica o haver experimentat aquell una injusta i abusiva disminució enorme, en perjudici de la societat i del demandant i en legítim benefici del Sr. Peña, amb la precisió que els honoraris d'aquells administradors serien abonades amb els fons de la societat, els legítims drets i interessos de la qual es demana que siguin objecte de tutela i protecció jurisdiccional.

Per altressí referia que alhora efectuava reserva expressa d'exercitar contra el Sr. Peña i contra el Sr. Guerrero quantes accions li corresponguessin en defensa dels seus legítims interessos.

II.- Per escrit de data 29-06-2017 la representació processal dels Srs. Zurita, Guerrero, Farré, Guerrero i de la societat ORG_0, s'oposava a la petició de mesures cautelars interessada per l'adversa.

III.- L'Hble. Batlle va dictar Aute, de data 10-07-2017, amb la següent part decisòria:

"DECIDEIX: Desestimar l'adopció de la mesura cautelar sol·licitada per la representació processal del Sr. Bernat mitjançant escrit de data 1-6-2017 tot i imposant al mateix el pagament de les costes processals causades per raó de la seva sol·licitud quines hauran d'incloure els honoraris d'advocat i de procurador dels defenents quines però sols seran exigibles en seu d'execució de la Resolució definitiva que en el seu dia es pugui adoptar."

IV.- La representació processal de la part agent va interposar recurs contra l'Aute d'instància i va presentar, en data de registre de 12-10-2017, escrit de conclusions segons el qual demanava la revocació de la resolució dictada, amb imposició de les costes processal a l'adversa, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

V.- Per escrit de contesta de data 06-11-2017 la representació processal dels Srs. Zurita, Guerrero, Farré, Guerrero i de la societat ORG_0 sol·licitava la desestimació íntegra del recurs, amb imposició de les costes processal a l'adversa, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

VI.- Per Aute d'aquesta Sala, de data 16-11-2017, es va donar lloc a la pretensió probatòria sol·licitada per la representació processal del Sr. Bernat consistent en que s'incloguin en autes els documents adjuntats en el seu escrit de data 12-10-2017.

VII.- Per Aute d'aquesta Sala, de data 30-11-2017, es va donar lloc a la pretensió probatòria sol·licitada per la representació processal del Sr. Bernat consistent en que s'incloguin en autes els documents adjuntats en el seu escrit de data 17-1012017.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

I.- En el present incident de mesures cautelars, el soci minoritari de la societat familiar A,SA reclama el nomenament d'un o varis administradors judicial per evitar que el seu dret a la separació de la societat o subsidiàriament la dissolució i liquidació de la mateixa societat pugui veure's impedit o disminuït de garantia de béns cosa que el perjudicaria i per contra beneficiaria al seu germà que n'és el soci majoritari (75%).

El Tribunal d'instància desestima la petició de la mesura cautelar i contra tal decisió, s'alça la part sol·licitant de la mesura.

II.- Com ja hem dit en altres ocasions (p.e. ATSJC 230/15 o Aute de 25.5.1995, les mesures cautelars, caracteritzades per la seva instrumentalitat, per la seva temporalitat i pel caràcter anticipatiu de l'execució, són un remei jurídic que té com a finalitat, segons estableix la Sentència de la Sala Civil del M. I. Tribunal Superior de Justícia de data 25 de maig de 1.995, assegurar de forma provisional l'eficàcia dels resultats d'una futura decisió definitiva a pronunciar en el marc de la inevitable lentitud d'un procés principal iniciat o pròxim en ésser iniciat. Malgrat aquestes darreres no es troben regulades de forma sistemàtica en l'ordenament jurídic andorrà, llevat de l'embargament preventiu, la jurisprudència ha admès la seva existència i procedència diversa, a fi d'assegurar els resultats d'un determinat litigi, podent acordar els tribunals aquelles que estimin més convenients, sempre que concorrin els requisits necessaris per a la seva adopció, tal com resa l'aute de la Sala Civil del M. I. Tribunal Superior de Justícia de data 27 de gener de 2.010. En aquest sentit, són condicions essencials per tal de decretar qualsevol mesura cautelar l'existència de fumus boni iuris o aparença de bon dret, que s'ha d'acreditar mitjançant un principi de prova per escrit del qual n'aparegui amb claredat una obligació de la part defenent, i la concurrència de periculum in mora, a saber la concurrència d'indicis que puguin fer perillar l'eficàcia de la Sentència que hagi de recaure en el seu dia.

III.- Com molt encertadament recull l'Aute d'instància cal recordar que l'adopció de qualsevol mesura cautelar que en definitiva és preventiva dels hipotètics efectes d'una decisió judicial futura ha d'anar estretament vinculada a assegurar aquesta darrera decisió final i si no és així no es procedent adoptar-la. En aquest cas estem davant de l'exercici del dret de separació d'un soci respecte la societat amb les conseqüències econòmiques que de tal separació es produeixen en favor del soci sortint i a càrrec de la societat. Aleshores, si el que es demana és la designació d'un o varis administradors judicials fins a la resolució del plet, cal tenir per acreditat que l'actual gestió de l'administrador social posa en risc que, si prospera el dret de separació i la societat ha de fer-lo efectiu amb els recursos propis, estigui la societat descapitalitzada de tal manera que el dret del soci no es pugui fer efectiu. Per aquesta raó s'exigeix el periculum in mora.

Doncs bé, de les afirmacions del soci Sr. Bernat en cap moment es pot deduir que l'actual gestió pugui posar en risc la capitalització de la societat i com recull l'informe provisional del perit Sr. Canales que indica que la societat havia travessat la crisi en tot el sector de l'any 2008 de manera més afortunada que d'altres societats del mateix ram.

I hi han diverses circumstàncies que ens porten a la conclusió que tampoc el propi Sr. Bernat ha cregut realment que el patrimoni de la societat hagi corregut algún risc de desaparèixer o de disminuir de manera negligent. Per una banda, aquest litigi va començar l'any 2008 i no va demanar aquesta mesura tan dràstica fins el dia 1.6.17, cosa que ja indica que no devia creure en una administració poc curosa amb la gestió del patrimoni social. Una altra circumstància rau en el fet que si bé la societat no ha convocat Junta General Ordinària per aprovar els comptes anuals, l'aplicació el resultat de l'exercici i la censura o aprovació de la gestió social, com exigeix l'article 30 de la Llei 20/2007, des de l'exercici 2014 i següents, el cas és que ell no ha demanat l'auxili judicial per a tal convocatòria (art. 33 de la mateixa llei) en cap moment. També ressalta que no consta que hagi impugnat judicialment altres acords de Juntes precedents que ara estima eren perjudicials per a la societat (com la de la retribució de l'administrador). Finalment, com destaca l'Aute impugnat, també hi ha hagut un consens sobre un mutu ajornament del present procediment, cosa que també resultaria contradictòria amb una negligent gestió social que posava en risc el patrimoni social en perjudici del seu hipotètic dret a separar-se de la societat que controla en un 75% el seu germà Farré

En conclusió, no hi ha constància de cap perill de disminució voluntària o per negligència del patrimoni social en l'actual estat ja final del procediment principal en relació als drets que ha reclamat el Sr. Bernat com per nomenar un administrador judicial de la societat A,SA. El recurs no pot prosperar.

IV.- En desestimar-se el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de del Sr. Bernat contra l'Aute de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 10 de juliol de 2017 que confirmem íntegrament. Imposem el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.