URGENT I PREFERENT. 41.1 CA. Vulneració dels drets fonamentals de l'article 10 de la Constitució (TSJA-0000043/2015)

Aute

Magistrats

Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira

Núm. de Protocol: 0000051/2015 UP-001/15

Núm. de Rotlle: TSJA-0000043/2015

SENTÈNCIA 59-2015

PARTS:

Apel·lants: Srs. Carretero i Corbacho

Representant: Sr. Palau

Advocat: Sr. Tur

Apel·lat: Mgfc. MINISTERI FISCAL

Apel·lat: INSTITUT NACIONAL ANDORRÀ DE FINANCES (INAF)

Representant: Sra. Barba

Advocat: Agullo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, el vint d'agost del dos mil quinze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 0000051/2015.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Els Srs. Carretero i Corbacho han formulat una demanda al Batlle de guàrdia en data 15 d'abril del 2015 a l'empara del que disposa l'article 41.1 de la Constitució.

2.- Per Aute del 13 de maig del 2015, el Batlle ha desestimat la demanda.

3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 22 de maig del 2015, els Srs. Carretero i Corbacho estimen en substància:

1°)Vulneració del dret fonamental a ésser informat de l'acusació.

És pacífic i evident que els nostres mandants han de poder tenir accés a l'expedient, i han de poder saber quina seria la presumpta -i negada- infracció molt greu que es podria haver comès, car tant l'article 123 ter de la Llei 45/2014, del 18 de desembre, de modificació del Codi de l'Administració, del 29 de març de 1989, com els articles 8.1 i 12.3 de la Llei de regulació del règim disciplinari del sistema financer, així ho disposen expressament.

2°)Vulneració del dret fonamental a un procés degut.

La vulneració del dret fonamental a un procés degut també ve donada i motivada per la impossibilitat de poder analitzar l'expedient sancionador i obtenir còpia del mateix. Es constitueix una clara infracció de les disposicions dels articles 42.1, 109 i 123 ter del Codi de l'Administració.

Els Srs. Carretero i Corbacho han confirmat aquests arguments en el escrit de conclusions de data 20 de juliol del 2015.

4.- En la seva contesta de data 12 de juny del 2015, l'Inaf estima en substància:

-No havent-se formulat encara el plec de càrrecs i tenint en compte que, segons la jurisprudència del TEDH el dret a ser informat de l'acusació és un dret instrumental del dret de defensa, no es pot considerar que s'hagi vulnerat el dret fonamental a ésser informat de l'acusació que provoqui cap indefensió.

-els demandants no concreten, en aquest estadi de l'expedient quin perjudici efectiu s'hauria produït al seu dret de defensa.

-la part adversa no pot demanar la suspensió de la instrucció de l'expedient sense acreditar en quina mesura la instrucció de l'expedient li suposa un perjudici irreparable.

L'Inaf ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 16 de juliol del 2015 i precisa que no va existir un refús d'accés a l'expedient tenint en compte que la normativa no impedeix que la meva mandant pugui demanar que la petició sigui formulada per escrit; i encara no han presentat cap escrit adreçat a la meva mandant per consultar el dit expedient.

5.- En la seva contesta de data 17 de juny del 2015, el Mgfc. MINISTERI FISCAL estima en substància:

-l'Inaf no està obligat a comunicar als avui demandants abans del plec de càrrecs la relació de tots els greuges formulats, no havent per tant comportat, aquesta manca de comunicació, cap vulneració dels drets fonamentals adduïts.

6.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència.

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39-3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Per mitjà de comunicació del 10 de març del 2015, l'Institut Nacional Andorra de Finances (d'ara endavant l'Inaf) notifica al Sr. Campillo, President del Consell d'Administració de l'entitat bancària "X., SA", l'inci per part de l'INAF d'un procediment sancionador.

Mitjançant comunicació de data 11 de març del 2015 l'Inaf va procedir a notificar als Srs. Carretero i Corbacho així com als altres membres del Consell d'Administració de X., SA (d'ara endavant X., SA) que suspenia provisionalment a tots els membres del Consell d'Administració de X., SA.

El 13 d'abril del 2015, els representants dels germans Carretero i Corbacho es presenten a les dependències de l'INAF amb l'objectiu de poder conèixer i analitzar l'estat de la tramitació del procediment sancionador i, en el seu cas, obtenir còpies de la documentació inclosa en el mateix.

Tercer.- Sobre l'abast del dret a l'informació.

El dret fonamental a ésser informat de l'acusació és reconegut de manera clara per la legislació, en particular l'article 123 ter del Codi de l'Administració (resultant de la Llei del 18 de desembre del 2014). Segons aquest article:

"Qualsevol persona subjecta a un expedient sancionador té els drets següents:

Dret a ser informada dels fets que se li imputen; de la infracció o les infraccions que aquests fets puguin constituir; de les sancions que li puguin ser imposades, i de la identitat de l'instructor i de l'òrgan competent per imposar la sanció.

Dret a conèixer, en qualsevol moment, l'estat de la tramitació del procediment sancionador i a obtenir còpies dels documents que hi consten, en els termes establerts per aquest Codi."

Aquest dret ha estat reconegut en el Conveni per a la Protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals (CEDH) en què Andorra és part.

Segons l'article 6.3.a) del CEDH tot acusat té, com a mínim, el dret a "ser informat, en el més breu termini, en una llegua que comprengui i de manera detallada de la naturalesa i de la causa de l'acusació formulada contra ell".

La correspondència entre aquest article i la legislació andorrana permet d'interpretar l'abast d'aquest dret d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH).

Resulta de la jurisprudència del TEDH que el dret a ser informat, previst a l'apartat 3-a) del article 6 ha de ser analitzat a la llum del dret de defensa reconegut en l'apartat b) del mateix article 6.3: "els apartats (a) i (b) de l'article 6.3 estan relacionats i que el dret a ser informat de la naturalesa i del motiu de l'acusació ha de ser considerat a la llum del dret de l'acusat a preparar la seva defensa" (Aff. Pélissier i Sassi c. França, 25 de març del 1999 n° 25444/94, § 54).

En la mateixa sentència, el TEDH escriu (§ 53) que "les disposicions de l'article 6.3 no imposen cap forma particular pel que fa a la manera en què l'acusat ha de ser informat de la naturalesa i de la causa de l'acusació contra ell". L'informació ha de tenir un contingut que permeti a l'acusat de preparar la seva defensa, sense comportar necessàriament tots els elements de prova (Decisió del 9 de maig del 1977 : X.c. Bèlgica, N° 7628/76).

El Tribunal Constitucional andorrà ha també afirmat la relació entre la informació i la preparació de la defensa:

"En el supòsit concret, el Comú va oblidar de consignar la proposta de sanció en el plec de càrrecs tal com ho preveu l'article 3.2 del Reglament sancionador, però aquesta omissió no ha impedit al recurrent al·legar i provar tot el que pogués influir en benefici seu, de manera que no s'aprecia la indefensió material necessària per donar lloc al recurs constitucional. En realitat, l'existència o la inexistència d'indefensió ha de ser valorada amb criteris objectius, que permetin constatar si -de resultes del defecte de forma sofert- han minvat les possibilitats efectives de defensa del recurrent. I resulta amb absoluta claredat de les actuacions que el Sr. Villegas ha al·legat i ha tingut ocasió de provar tots els aspectes que hauria pogut considerar oportuns per als seus interessos. Consegüentment, lluny de donar-se aquella indefensió material que justificaria l'atorgament d'empara, ens trobem davant d'una actuació processal per part del Sr. Villegas que, forçant fins al paroxisme una interpretació purament formal de la norma jurídica, gairebé infringeix els límits que imposa la bona fe, i s'aproxima a l'abús del dret." (la negreta és nostra): Sentència del 9 de setembre de 2000 (2000-6-RE).

La qüestió que es planteja en l'espècie és de verificar si el procediment seguit per l'Inaf ha minvat les possibilitats de defensa dels recurrents.

Quart.- Aplicació dels principis en l'espècie.

Desprès de l'examen de l'expedient, es poden presentar dues sèries d'observacions:

Contingut de l'Acta de presència de data 13 d'abril del 2015.

Aquest escrit atesta: "La Sra. Pulido respon al Sr. Ferreras que per poder examinar l'expedient ho ha de demanar per escrit prèviament i que ja se li contestarà."

Resulta clarament d'aquest escrit que no va existir un refús d'accés a l'expedient. Els recurrents podien formular la petició per escrit.

Per consegüent, l'INAF no ha impedit l'exercici d'aquest dret a l'informació atès que l'exigència que la petició sigui formulada per escrit no és un requisit excessiu i es pot justificar per raons pràctiques

Es pot subratllar que els interessats no han presentat cap escrit adreçat a l'INAF per consultar el dit expedient.

Contingut de la notificació de data 10 de març del 2015

L'article 8 de la Llei de regulació del règim disciplinari del sistema financer disposa:

"1. L'Institut Nacional Andorrà de Finances inicia el procediment sancionador i efectua la instrucció de l'expedient corresponent.

A aquest efecte, notifica la incoació de l'expedient als presumptes subjectes autors i/o responsables de la possible infracció, els n'informa i explícita els articles que estableixen la sanció corresponent."

En compliment d'aquest article, l'INAF procedeix, per carta de data 10 de març del 2015, a "notificar l'inici per part d'aquest Institut d'un procediment sancionador ... contra la societat X., SA (en endavant, X., SA) com a presumpta autora i responsable d'una infracció molt greu i contra els presumptes subjectes responsables de la possible infracció comesa per la referida societat, d'acord amb la informació i documentació a la qual ha tingut accés l'INAF en l'exercici de les seves funcions en tant que autoritat del sistema financer andorrà."

Aquest escrit comporta 9 pàgines, dividides en tres parts:

Exposició dels fets: "En el dia d'ahir, 9 de març del 2015, el Govern d'Andorra va posar en coneixement de l'INAF, de la ORG_3 i del Ministeri Fiscal que en aquella mateixa data li havia estat notificat que avui dia 10 de març del 2015, el Govern dels Estats Units d'Amèrica té la intenció d'identificar públicament a X., SA com una "financial institution of primary Money laundering concern" en virtut de la secció 311 de la "USA PATRIOT Act" i que l'autoritat nord-americana Financial Crimes Enforcement Network (d'ara en endavant, FinCEN) ... d'una banda proposarà la imposició a X., SA de la mesura especial número 5 sota la secció 311 referida, la qual restringiria la capacitat d'aquesta entitat d'accedir al sistema financer dels Estats Units d'Amèrica per executar transaccions financeres i, d'altra banda, notificarà a la comunitat financera internacional els riscos que implica operar amb X., SA."

Fonaments de dret: la carta exposa, de manera detallada, les disposicions legals aplicables en la matèria (6 pàgines).

Inici del procediment sancionador i simultània adopció de mesures cautelars: la carta constata que "la conseqüència immediata de la publicació d'aquesta proposta (v. més amunt l'exposició dels fets) per part del FinCEN és el potencial bloqueig de tota l'operativa del Grup X., SA ... Atès que l'INAF, en tant que autoritat del sistema financer, ha d'actuar preventivament en constatar indicis d'irregularitats per part dels seus supervisats a fi de vetllar per salvaguardar l'estabilitat i la reputació del sistema financer andorrà..."

Resulta de la lectura d'aquesta carta que el President del Consell d'Administració de X., SA, el Sr. Campillo, estava clarament informat dels greuges contra X., SA.

Aquesta notificació no podia presentar proves atès que, en compliment de l'article 8-1, de la de la Llei de regulació del règim disciplinari del sistema financer, "L'Institut Nacional Andorrà de Finances ordena la pràctica de les proves adequades per a l'esclariment dels fets". Com resulta de la lectura literal de l'article 8-1, l'INAF ordena la pràctica de les proves desprès de la notificació de la incoació de l'expedient.

El detall dels fets recriminats i les propostes de les sancions eventuals s'han de posar en coneixement del presumpte responsable en el plec de càrrecs. Segons, l'article 8-1 de la Llei citada mes amunt:

"El plec de càrrecs junt amb l'exposició dels fets imputats, la referència dels preceptes legals infringits i la proposta de sanció que se'n deriva, es notifica a les persones imputades per tal que, dins el termini improrrogable de deu dies hàbils a comptar de l'endemà de la notificació, puguin contestar al·legant el que estimin convenient. Si de l'al·legació, se'n deriva la procedència de proves complementàries, es donarà coneixement del resultat d'aquestes i s'hauran de formular les al·legacions complementàries escaients en els deu dies hàbils subsegüents."

Aquesta interpretació correspon a la jurisprudència d'aquesta Sala

"En relació amb el dret a la informació: Segons la normativa vigent, el detall dels fets recriminats s'ha de posar en coneixement del presumpte responsable, per primera vegada, en el plec de càrrecs (article 3.2 del Reglament regulador del procediment sancionador). Per conseqüent, el SIT no estava obligat a comunicar al Sr. Manso, abans del tràmit esmentat, la relació de tots els greuges formulats per la Sra. Querol" (Sentencia 30/2013 del 22 de març del 2013).

La conclusió és que l'INAF ha complert les exigències d'informació de l'article 8 i que els recurrents no acrediten cap prejudici efectiu per l'exercici del dret a la defensa.

Per conseqüent, el recurs presentat pels Srs. Carretero i Corbacho ha de ser desestimat.

Cinquè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció al que s'ha exposat, el Tribunal Superior d'Andorra, Sala Administrativa, en nom del Poble Andorrà ha decidit:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pels Srs. Carretero i Corbacho.

Segon.- Confirmar l'Aute recorregut de data 13 de maig de 2015.

Tercer.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Batlle del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.