AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA. Prejudicialitat penal. No procedeix la suspensió d'un procés contenciós contra les sancions imposades per l'AFA per les causes penals (assumptes entitat financera i d'altres). (1000054/2020)

Aute

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 1000054/2020 Núm. Rotlle: TSJA-0000007/2023

AUTE 8-2023

PARTS :

Apel·lant: AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA)

Representant: Sra. Conde

Advocat: Sr. Marcos

Apel·lats: Srs. Calderón

Representant: Sra. Morillo

Advocat: Sr. Arcos

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 3 de maig de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 000007/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 01/09/2020 els Srs. Calderón van presentar demanda contra l'Acord del Consell d'Administració de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA), de data 16/07/2020, que va posar fi al procediment sancionador XX-0X/XX-0X/15, i imposà la y., i vàries persones físiques -directius o membres de la direcció general de l'entitat-, entre elles, els agents, diverses sancions. Més concretament, als Srs. Calderón se'ls hi imposaren vàries sancions pecuniàries, per un import total de 149.000 euros, així com la sanció de suspensió definitiva per a l'exercici del càrrec d'administrador o director general, de dret o de fet, en el sistema financer andorrà.

En la demanda es sol·licitava que es dictés sentència estimatòria de la demanda en la que es declari la nul·litat absoluta de l'expedient disciplinari i de la resolució. En aquell escrit, els recurrents no demanaven que s'acordés la suspensió del procediment per una suposada prejudicialitat penal, de fet, a la demanda no se'n esmenta l'existència de cap procediment penal que pugui tenir relació amb el procediment sancionador, i tampoc a l'escrit de conclusions de la part agent, que, si bé fa referència a determinades causes penals -de les quals no s'esmenta ni el seu número-, no es sol·licita la suspensió del procediment per prejudicialitat penal.

I en l'escrit de contestació a la demanda, l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) afirma que "més enllà dels casos concrets que cita la nota del ORG_0 sobre Rússia, Veneçuela o Xina, i que tenen un evident component penal, també posa clarament de manifest, de manera genèrica, la debilitat dels controls de Y. que no realitzava de manera adequada les mesures de diligència amb els comptes dels clients i proporcionava serveis d'alt risc amb societats instrumentes o pantalla...", però, no afirma que les causes penals s'hagin de resoldre abans que el recurs contenciós contra la resolució sancionadora dictada per l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA).

2.- Un cop s'havien presentat els escrits de conclusions per les parts -és a dir, quan només restava dictar la sentència-, per providència de data 12/10/2022, el Tribunal de Batlles va atorgar a les parts el termini de 10 dies per formular al·legacions sobre la possible suspensió del procediment per prejudicialitat penal per l'existència de les causes Y00XXX/2016 (coneguda com a causa Y.); Y00YYYY2015 (causa V.), XX000XX/2015 (causa P.), i Y00YYY/2015 (causa L.).

En el tràmit conferit, la representació de la part agent es limita a ratificar les al·legacions formulades als seus escrits de demanda i de conclusions, i a recordar el principi Iura novit curia, però no es pronuncia sobre la qüestió plantejada a la providència de data 12/10/2022, és a dir, sobre la possible suspensió per prejudicialitat penal.

I l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA), desprès de manifestar la seva sorpresa pel plantejament del Tribunal, compte tingut que la part agent no havia invocat la possible suspensió del procediment per prejudicialitat penal, sosté que no es donen els requisits per acordar-la.

Finalment, per aute de 17/01/2023 es declarà l'existència de prejudicialitat penal i la suspensió del procediment fins a la definitiva resolució dels assumptes penals Y00XXX/2016 (coneguda com a causa Y); Y00YYYY2015 (causa V.), XX000X/2015 (causa P.), i Y00YYY/2015 (L.).

3.- L'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) ha interposat recurs d'apel·lació, el qual fonamenta, en síntesi, en les al·legacions següents:

La part agent no va sol·licitar la suspensió per prejudicialitat penal a l'escrit de demanda, ni tampoc ho va fer en el tràmit d'al·legacions conferit a la providència del 12/10/2022. Pel que fa la menció que es conté a l'escrit de conclusions de la part agent a uns afers penals: no es citen el números de les causes, ni es menciona en cap moment les causes L. i V.; diu que la a la causa P. l'únic imputat de Y. ha estat absolt per la justícia espanyola (i no parla d'Andorra); que l'afer G. està sub iudice a Espanya (i tampoc parla d'Andorra) i que la causa 81 està actualment en curs davant del Tribunal de Corts, i conclou que l'aute identifica uns fets que no s'ajusten als escrits de la part agent.

Les resolucions penals no són imprescindibles per a la resolució del present procés.

L'aute apel·lat identifica cinc causes penals, sense explicar, ni que sigui succintament, en què consisteixen, ni si els interessats estan imputats en aquestes causes.

És cert que l'expedient sancionador s'inicia per l'INAF (ara ENTITY_4) a partir de la nota del ORG_0, però no té en compte fets il·lícits de caràcter penal, sinó unes infraccions administratives que res tenen a veure amb el delicte de blanqueig de capitals.

No es poden produir sentències contradictòries, compte tingut que els agents no estan encausats en cap dels assumptes penals esmentats pel Tribunal de Batlles -al menys, no s'ha dit que ho estiguin-, i, a més, allò que es discuteix en aquest judici no té res a veure amb els assumptes penals.

4.- La representació dels Srs. Calderón formulà oposició, que fonamenta en les al·legacions següents:

Es reiteren els arguments de la demanda, però, si "el Tribunal de Batlles, en el present estadi, es vulgui reservar d'entrar a fer l'anàlisi en el fons de les qüestions objecte de l'expedient sancionador ... llavors és evident i manifest que apareix una qüestió de prejudicialitat penal enfront de la responsabilitat disciplinària que l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) pretén imputar als meus representants". L'escrit no conté cap argument per defensar que s'està davant d'una prejudicialitat penal.

A l'apartat d'antecedents de la pròpia resolució impugnada, l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) recull imputacions de blanqueig de diners contra Y.

L'escrit de contestació a la demanda en parla de la nota del ORG_0.

La resolució sancionadora es fonamenta en imputacions de fets i activitats pretesament delictives, actualment sub judice, i les admet com a certes i provades.

El tronc comú dels procediments penals i l'administratiu és la nota del ORG_0.

Un pronunciament prematur de la jurisdicció administrativa posaria automàticament els agents en situació d'indefensió, amb un evident risc de decisions judicials contradictòries, incongruents o fins i tot absurdes des d'un punt de vista jurídic.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per conèixer del present recurs, en aplicació de l'art. 77 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal del 15 de novembre de 1989, aplicable per raons temporals (en endavant LJAF).

Segon.- Impugnabilitat de l'aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal

L'art. 8 de la Llei Qualificada de la Justícia (LQJ), en la redacció que li va donar el Codi de Procediment Civil (CPC) a partir del 30/04/2021

-i que és l'actualment vigent-, disposa: "L'existència d'una qüestió prejudicial penal comporta la suspensió del procés civil o administratiu. La prejudicialitat penal requereix que en el procés penal s'investiguin fets que fonamenten les pretensions de les parts en el procés civil o administratiu, i que la resolució que hagi de recaure en el procés penal sigui imprescindible per resoldre el procés civil o administratiu."

D'altra banda, l'art. 45 de la LJAF, aplicable al procediment d'autes per raons temporals, disposava:

"Les excepcions formulades en els escrits de contestació a la demanda seran resoltes, a l'arbitri del Tribunal de Batlles, ja sigui per aute incidental, abans de la sentència, o en la sentència definitiva.

Quan les excepcions siguin resoltes per aute incidental, només hi cabrà recurs davant el Tribunal Superior de Justícia d'Andorra quan es doni lloc a l'excepció formulada i s'impossibiliti la continuació del procediment, d'acord amb el títol IV secció primera d'aquesta llei. En tots els demés casos només procedirà recurs d'apel·lació contra sentències definitives. (...)".

En el mateix sentit, l'art. 55 de la LPCA, actualment vigent, disposa que són susceptibles de recurs d'apel·lació els autes dictats per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles que declaren que el recurs contenciós administratiu no és admissible, i també els que impossibiliten la continuació del procés o que deixen resolta definitivament alguna de les qüestions litigioses.

Doncs bé, la primera qüestió que cal resoldre és la relativa a si un aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal pot ser o no objecte de recurs d'apel·lació, o, dit en altres paraules, si aquest aute impossibilita la continuació del procediment. I és evident que sí. És cert que aquesta impossibilitat no és definitiva, però la suspensió pot durar un termini indeterminat que pot ser llarg, i fins i tot molt llarg. Per això, el principi de tutela judicial efectiva obliga a entendre que, en aquests casos, la decisió de suspendre el procediment per prejudicialitat penal sí és apel·lable. A aquesta mateixa conclusió es va arribar als autes dictats per aquesta Sala Administrativa als recursos d'apel·lació 93 i 94 del 2022.

Tercer.- La suspensió del present procediment per prejudicialitat penal

L'article 62 de la LQJ estableix que l'ordre jurisdiccional penal té caràcter preferent i que no es poden plantejar conflictes de competència als òrgans d'aquest ordre jurisdiccional. Com a corol·lari d'aquestes previsions, l'ordenament andorrà ha previst la suspensió del procediment per prejudicialitat penal, el fonament de la qual és evitar que es puguin dictar resolucions contradictòries en diferents ordres jurisdiccionals - penal, d'una banda, i civil o administratiu, d'altra-, compte tingut que uns mateixos fets no poden ser i no ser a la vegada.

Així, si la jurisdicció penal té caràcter preferent, en el cas que en un assumpte civil o administratiu s'hagi d'analitzar els mateixos fets que es ventilen a la jurisdicció penal, caldrà suspendre el procés civil o administratiu fins que es resolgui el penal per determinar si aquests fets s'han produït o no.

L'art. 8 de la LQJ exigeix dos requisits per tal que es pugui acordar-se la suspensió d'un procediment per prejudicialitat penal:

Que en el procés penal s'investiguin fets que fonamenten les pretensions de les parts en el procés civil o administratiu.

Que la resolució que hagi de recaure en el procés penal sigui imprescindible per resoldre el procés civil o administratiu.

D'aquest segon requisit se'n dedueix que la suspensió per prejudicialitat ha de ser una mesura excepcional. De fet, el principi de tutela judicial exigeix que les suspensions del procediment siguin excepcionals, i només es podran acordar quan es donin els requisits legalment previstos.

Doncs bé, d'entrada cal dir que, per tal de comprovar el compliment del primer requisit, és imprescindible saber quins fets són els que s'investiguen en el procés penal, i, a la vista del contingut de les actuacions seguides davant la Batllia, no es pot saber quins són aquests fets. I no és suficient a aquest efectes parlar de forma genèrica d'unes causes penals que la part agent ni tan sols identifica pel seu número.

A més, ni en la demanda ni en cap escrit posterior dels presentats pels agents es diu que els recurrents siguin investigats en les causes penals.

És cert -i la demandada no ho nega-, que la nota del ORG_0 va ser la que va motivar l'inici per part de l'INAF del procediment sancionador, i que aquesta mateixa nota pot haver tingut alguna repercussions en les causes penals, però aquesta dada no és suficient per acordar la suspensió per prejudicialitat penal.

A més, com recull l'aute apel·lat, els fets pels quals AFA ha sancionat als agents -a més d'altres persones- són que "Y. (i) va dur a terme de manera continuada i permanent activitats econòmiques que no són pròpies del sistema financer o alienes al seu objecte social; (ii) va eludir sistemàticament la seva obligació d'informar a l'AFA de la totalitat del seu entramat societari i de les activitats que realitzava, impedint a l'AFA exercir una adequada supervisió i conèixer determinats aspectes de la situació real del Grup Y.; (iii) va proporcionar informació no veraç en relació al "C.", impedint a l'AFA exercir una adequada supervisió de Y.;

(iv) va incomplir les obligacions derivades dels requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, i (v) va portar la comptabilitat amb anomalies que dificultaven el coneixement de la situació econòmica i financera de l'entitat".

Seguidament, a l'aute del Tribunal de Batlles s'afirma que "s'evidencia que la present causa és també objecte dels procediments penals de referència, sense que des del punt de vista del Tribunal puguin ser sotmesos a anàlisis separada des de la vessant administrativa sense risc d'incórrer en decisions contradictòries", però no es justifiquen ni s'expliciten els elements per arribar a aquesta conclusió, la qual cosa resulta obligada.

En qualsevol cas, els fets pels quals han estat sancionats els Srs. Calderón per l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) -tots ells relacionats amb la realització d'activitats per les quals no se'n disposava d'autorització, o bé actuar de manera que es dificultés el control de Y. per part de l'ENTITY_4-, no estan tipificats com a delicte o contravenció a la Llei 9/2005, del 21 de febrer, qualificada del Codi penal (en endavant CP), encara que sí ho estiguin altres, com poden ser els que es tipifiquen al delicte de blanqueig (article 409.1 del CP): "Qui converteixi o transmeti fons que provinguin, directament o indirectament, de qualsevol activitat delictiva, coneixent-ne la procedència, amb el propòsit d'ocultar o dissimular-ne l'origen il·lícit o d'ajudar qualsevol persona que hagi participat en la comissió del delicte a eludir les conseqüències jurídiques dels seus actes ...", però aquest no és el fet que s'ha tingut en compte per sancionar als actors, tot i que la seva actuació hagi comportat la dificultat de control de l'entitat per part de l'INAF (ara ENTITY_4), i que aquesta dificultat en la supervisió de l'entitat hagi pogut facilitar la comissió d'algun delicte.

A banda d'això, l'aute que acorda la suspensió del procediment per prejudicialitat penal ha d'identificar els fets que s'investiguen en els processos penals -dels quals a l'aute no en fa cap referència-, i justificar que aquest fets fonamentin les pretensions de les parts en el procés administratiu, i tampoc es compleix aquest requisit en el cas en espècie, compte tingut que l'aute apel·lat no ho justifica. De fet, la demanda es fonamenta en la manca de notificació de l'acord d'incoació del procediment sancionador als agents; la manca de competència de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) per sancionar a partir de la intervenció de Y.; la desproporcionalitat de la sanció de suspensió professional, o la vulneració del principi d'igualtat pel fet que l'expedient no es dirigeix ni es sanciona a una altra persona que era membre del Consell d'Administració, però en cap cas perquè a les causes penals s'investiguin fets que fonamentin aquestes pretensions, com exigeix l'art. 8 de la LQJ.

Cal recordar la prejudicialitat penal es fonamenta en la circumstància que l'actuació de l'Administració, en el cas de situacions o fets que estiguin vinculats als investigats en la jurisdicció penal, està subordinada a allò que estableixi el Tribunal penal, però només quan els fets investigats siguin la premissa de la qual es parteix per imposar la sanció, supòsit que no succeeix en el cas que ens ocupa, compte tingut que, amb independència que es pugui condemnar o no als investigats en les causes penals esmentades -entre els que no ho són els avui actors- per un delicte de blanqueig, en res afecta a si la Y. va realitzar activitats no admeses, o si va impedir el control de l'entitat per part de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA).

A la mateixa conclusió va arriba la Sala Civil d'aquest Tribunal Superior a l'aute núm. 42/2023 (assumpte del TSJC 417/2021), en el qual, tot reconeixent que, si bé la demanda presentada en aquell procés civil es referia a la nota del FinCEIN, considera que l'acció dels agents:

"es fonamenta en la negligent gestió dels riscs implementat pels defenents a Y., amb incompliment de les més elementals normes de bona praxis bancària i de la normativa internacional sobre prevenció de blanqueig de capitals. El seu objecte és determinar si, segons els informes generats pel banc, hi havia un sistema ineficaç de prevenció de blanqueig que afectés al risc reputacional i a la confiança fins a la producció de la nota del Fincen que va comportar la inviolabilitat del banc. La demanda no es fonamenta en uns fets concrets amb certa rellevància penal, sinó en l'incompliment de la normativa bancària sobre prevenció de blanqueig i en una mala gestió reputacional que finalitza amb la nota del Fincen. En el plantejament d'aquesta acció, el fet de què determinades conductes siguin constitutives de delicte constitueix una argumentació afegida, sense però que existeixi vinculació entre ambdues jurisdiccions. En aquest cas la imputació de negligència i les conseqüències derivades de la mateixa és independent de què aquesta negligència sigui constitutiva d'infracció penal. Es pretén acreditar una negligència i les nefastes conseqüències derivades de la mateixa, sense perjudici i al marge de si les mateixes persones negligents mereixen també una sanció penal per la seva acció o més aviat omissió."

I seguidament es conclou que la resolució dels procediments penals en curs no condicionen directament la resolució del judici civil ni tampoc són imprescindibles per la resolució d'aquest darrer, i, tot confirmant la resolució d'instància -no s'havia estimat la sol·licitud de suspensió per prejudicialitat penal-, va ordenar la prossecució dels autes.

Quart.- Costes

No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat per l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA (AFA) contra l'aute del 17/01/2023, que es deixa sense efecte, i retornar les actuacions a la Batllia per tal que dicti sentència.

Segon.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquest aute és ferm i executiu.