FURT AMB ÚS DE CLAUS DE POSSESSIÓ IL·LEGÍTIMA

Aute

Magistrats

Jacques Richiardi Martel Josep Maria Pijuan Canadell Anna Estragués Armengol

Tribunal de Corts

Delictes Majors 6000080/2016 ORÍGEN: 2102384/2013 - 00 NIG: 5300543220150000370

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Anna Estragués Armengol

Jacques Richiardi

Andorra la Vella, vint-i-tres de maig de dos mil divuit .

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 6000080/2016 seguida pels presumptes delictes majors de furt amb ús de claus de possessió il·legítima, contra Codina, nascuda el XXXX, filla d'Antonio i de Trinidad, de nacionalitat espanyola, jutjada en rebel·lia processal per no haver comparegut malgrat haver estat degudament citada i defensada pel Sr. Águila, sent part acusadora el Ministeri Fiscal, representat per la Sra. Cañete i actuant de ponent i redactor de la sentència, Jacques Richiardi.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER : Són fets provats que en data 5 de març del 2013, vers les 20h00, la processada Codina, nascuda el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, que estava acompanyada de Olmo, respecte del qual en data 27 d'abril del 2015 es dictà Aute de sobreseïment provisional parcial per no haver pogut ser localitzat, utilitzà la clau de l'armari tancat núm. 922 del vestuari del XXXX, contractada i perduda per Esparza.

Amb dita clau, la processada obrí l'armari precitat i agafà de l'interior un telèfon mòbil marca Huawei d'un valor de 199,74 EUR, una càmera de fotografiar marca Sony d'un valor de 175 EUR, la clau del vehicle Volkswagen New Beetle matricula XXXX d'un valor de 202,33 EUR, un permís de conduir, una targeta de crèdit Electron de ORG_1, dues targetes de crèdit i una de dèbit de ORG_2 i 150 EUR en bitllets i monedes.

El telèfon mòbil i la càmera de fotografiar foren retornats per la processada, enviant-los al Servei de Policia del Principat per correu des del seu lloc de residència a Espanya.

RESULTANT SEGON : Pel que fa la qüestió prèvia plantejada per la representació lletrada de Codina, el Ministeri Fiscal declara que ja ha contestat en el curs del procediment, i reprodueix el exposat en el cos dels seus escrits en dates 12 de novembre del 2015 i 27 de juny del 2016.

Qualifica els fets com a constitutius d'un delicte major de furt amb ús de claus de possessió il·legítima tipificat a l'article del Codi Penal del qual la processada és responsable penalment en concepte d'autora, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal.

Demana que li sigui imposada la pena de divuit mesos de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com el pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, sol·licita que la processada indemnitzi al perjudicat Esparza en la suma de 352,33 EUR pels diners en efectiu i la clau del vehicle sostrets.

A l'acte del judici oral, ratifica les seves conclusions provisionals.

RESULTANT TERCER : La defensa de la processada planteja una qüestió prèvia.

Recordant l'article 9.3 de la Llei Qualificada de la Justícia, fa valdre per l'essencial que :

* Pel que fa la gravació de les imatges de ORG_3 :

el fet de gravar imatges i enregistrar-les constitueix una clara ingerència en el dret a la intimitat previst a l'article 14 de la Constitució i 8 del Conveni Europeu dels Drets Humans,

en tractant-se de drets fonamentals, aquests han d'estar desenvolupats i regulats per una llei o com a mínim han de desenvolupar-se sota l'empara d'una mínima base jurídica, per quan és basic en un Estat de dret que existeixi una norma que permeti al justiciable ajustar el seu comportament al Dret, amb coneixement de causa,

la única norma que fa una mínima al·lusió a la qüestió és la Llei 15/2003 de protecció de dades personals, però la minsa regulació que en fa de la matèria és abastament insuficient,

d'acord amb la sentència del Tribunal Constitucional en la causa 2014-34-RE en el seu fonament de dret Cinquè, en no gaudir el sistema de videovigilància en llocs públics de la corresponent base jurídica, escau declarar la vulneració del dret fonamental de Codina i per via de conseqüència, la il·legalitat de la prova obtinguda per les gravacions de les càmeres de videovigilància,

subsidiàriament, en el cas que es consideri que existeix la suficient base jurídica, la informació de la que gaudien els usuaris i els mitjans dels que gaudeix ORG_3 per enregistrar imatges no són ni els adequats, ni els suficients legalment,

els dos adhesius en tot el recinte de milers de metres quadrats, que informen als usuaris que se'ls pot gravar, són manifestament insuficients; una càmera ha d'estar perfectament visible i degudament senyalitzada,

existeix una directriu de funcionament que és de mig foli i abastament insuficient, i a més, no hi ha cap decàleg o reglamentació escrita sobre el visionat, ús, destrucció, control i conservació de les imatges,

les gravacions es van facilitar al Servei de Policia sense autorització judicial, contràriament a la directriu de funcionament,

una càmera que permet gravar els vestuaris individuals i personals on les persones es vesteixen i desvesteixen és manifestament inconstitucional per vulnerar el dret a la intimitat,

al gener del 2015, l'Agència Andorrana de Protecció de Dades ha publicat la recomanació 1/2015 que pot aportar llum sobre el tractament que d'aquestes dades personals, han de donar les institucions que les utilitzin; l'enregistrament efectuat a ORG_3 vulnera flagrantment les recomanacions de l'AAPD i per tant converteix aquella gravació en il·legal,

l'article 87.5 del Codi de Procediment Penal exigeix que en matèria de delictes majors, l'obtenció de proves que puguin afectar a la intimitat de les persones investigades, requereixen, quan no es gaudeix de la seva autorització, de la corresponent autorització judicial,

les gravacions han estat obtingudes abans de la judicialització de la causa i no existeix cap Aute a posteriori autoritzant la recuperació i recopilació de les imatges objecte d'autes efectuada per la pròpia policia,

* Pel que fa la declaració de Codina i de Olmo :

la declaració que va prestar Codina per davant del Servei de Policia, tant per via telefònica com per via de correu electrònic, així com la declaració telefònica que va prestar Olmo, declaració que afecta directament la seva defensada, no respecten els articles 24 i 25 del Codi de Procediment Penal, ni l'article 10 de la Constitució, ni l'article 6 del Conveni Europeu dels Drets Humans, no havent estat informats els interessats dels seus drets constitucionals ni dels fets que originen la investigació del Servei de Policia.

Sol·licita en conseqüència la declaració de nul·litat de les gravacions d'imatges obtingudes al recinte de ORG_3, així com de totes les declaracions efectuades per Codina i Olmo per davant del Servei de Policia.

Prevalent-se de la "teoria de l'arbre enverinat", considera que tota la investigació prové de la declaració de Olmo que ha facilitat les dades de la seva defensada, o de la declaració de Codina o de les imatges enregistrades, per demanar la declaració de nul·litat de tots els folis d'autes posteriors en el temps a la denúncia de Esparza.

Tot manifestant el seu acord amb la qualificació jurídica del Ministeri Fiscal, expressa el seu desacord amb la seva exposició dels fets, sostenint que no hi ha cap prova ni indici que sustenti la participació en els mateixos de la seva defensada.

Sol·licita en conseqüència l'absolució d'aquesta darrera.

En concepte de responsabilitat civil, fa observar que en no existir responsabilitat penal, no hi ha lloc a reclamar la responsabilitat civil.

A l'acte del judici oral, ratifica les seves conclusions provisionals.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER : La demanda presentada per la defensa, de nul·litat de les gravacions d'imatges obtingudes al recinte del Centre termolúdic ORG_3, ha de ser rebutjada pels motius següents, compte tingut en particular de tots els elements d'informació figurant al sumari.

A la data dels fets, existia al Principat una norma jurídica constituïda per la llei 15/2003 del 18 desembre, qualificada de protecció de dades personals, que segons l'article 1 del capítol primer, "té per objectiu protegir i garantir, pel que fa al tractament i a la utilització de dades personals, els drets fonamentals de les persones, i especialment els relatius a la intimitat"; l'article 3.1 de la llei, complementat per l'article 5.1 del Decret del 9-06-2010 d'aprovació del Reglament de l'Agència Andorrana de Protecció de Dades, defineix les dades personals com tota informació, especialment fotogràfica, relativa a una persona física identificada o identificable, és a dir que pugui ser determinada, directament o indirectament, en particular mitjançant un o diversos elements específics, característics de la seva identitat física; així, les imatges de persones captades per càmeres de videovigilància són dades de caràcter personal ja que permeten la identificació de les persones.

No és de la competència jurídica del Tribunal apreciar si aquesta llei constitueix una norma suficient o no de regulació del tractament de dades personals.

El sistema de videovigilància amb enregistrament d'imatges instal·lat a l'interior del Centre termolúdic ORG_3 apareix satisfer a les disposicions legals.

La seva finalitat és assegurar la prevenció i la seguretat dels llocs,

A la data dels fets, els usuaris de ORG_3 estaven informats de l'existència d'aquest sistema per varis cartells, i especialment un cartell posat al distribuïdor d'accés al vestuari, zona composta de passadissos, d'armaris tancats i de canviadors tancats (folis 234, 271 i 277).

Aquest cartell i les càmeres del sistema de videovigilància eren perfectament visibles per a tots els usuaris de la zona afectada (folis 271, 275 i següents).

Compte tingut de l'alçada de les parets, l'interior dels canviadors es trobaven totalment fora de l'abast de les càmeres, de manera a protegir la intimitat dels usuaris (folis 271, 275 i següents).

La visualització de les imatges, gestionades a l'interior d'un local particular anomenat Punt de Control, era possible únicament pels membres de l'equip de seguretat de ORG_3, composta de quatre agents entre les quals el responsable del servei de seguretat i un segon agent, que tenien formació per efectuar gravacions per mitja de software adient en format digital (foli 234).

El responsable del servei de seguretat havia efectuat uns articles indicatius d'ús per instruir als agents (foli 235).

El sistema de videovigilància realitzava una gravació integra de 24 hores, la qual es conservava un màxim de tres setmanes al disc dur de cada aparell gravador (foli 240).

A més a més, l'Agència Andorrana de Protecció de Dades, a càrrec de vetllar pel compliment de la llei, mai va constatar, pel sistema de videovigilància de ORG_3, una violació d'aquesta darrera.

Altrament, l'article 87.5 del Codi de Procediment Penal no és d'aplicació al present cas, no essent col·locades les càmeres a ORG_3 per obtenir la prova del delicte major en causa.

I no hi havia necessitat d'autorització judicial prèvia per a la transmissió al Servei de Policia, pel cap de seguretat de ORG_3, del CD amb els enregistraments de les càmeres de seguretat que es trobaven a la recepció de l'establiment i a l'interior del vestuari (folis 15 i 240).

Igualment, la demanda presentada per la defensa, de nul·litat de les declaracions de Olmo i de la seva defensada davant del Servei de Policia, ha de ser rebutjada.

Resulta de l'informe de data 2 de setembre del 2013 realitzat pel sotsoficial de policia titular del carnet professional núm. PO228 i confirmat al judici oral, els elements següents :

" Identificació dels autors :

Olmo, cap de seguretat de ORG_3, es va posar en contacte amb els nostres serveis, indicant que disposava de les imatges dels presumptes autors dels fets i ens va lliurar un CD amb els enregistraments de les càmeres de seguretat que es troben a recepció i a l'interior dels vestuaris, així com un recull de fotogrames de les diverses càmeres. També per l'hora d'entrada i a través de les dades relatives a la compra de les entrades a ORG_3 van poder esbrinar que es podria tractar d'una parella que hauria fet la compra de les entrades des de l'hotel Metròpolis, Escaldes-Engordany, havent fet el pagament i la reserva un tal Olmo..

Enquesta :

Després de parlar amb un representant de l'hotel Metròpolis, telf. 808363, ens van enviar un correu electrònic aportant més dades sobre el presumpte autor : Olmo nascut el XXXX, fill de José Manuel i Serafina,... Va estar allotjat la nit del 5 al 6/03/2013 i portava un vehicle Seat Leon matricula (E) XXXXXXX.

....

Converses telefòniques amb els autors :

El 11/04/2013 vaig trucar al núm. de telèfon 0034 XXXXXX contestant qui va dir ser Olmo.. Aquest després de comunicar-li el motiu pel qual se'l trucava, va indicar que : certament havia estat a ORG_3 el 05/03/2013 amb la que aleshores era la seva parella; que ell no va agafar res de cap guixera però que la seva parella es va trobar un telèfon mòbil a l'interior de ORG_3, no especificant a on, el qual aquesta es va quedar. Ell no va utilitzar en cap moment la seva targeta telefònica al telèfon mòbil que es va trobar la seva parella. Va donar la identitat complerta de la seva acompanyant, essent Codina, i el seu numero de telèfon XXXXXX.

Es va consultar Facebook i es va trobar el perfil de "Codina" tenint penjada tant sols una fotografia que és la d'un tatuatge a l'espatlla dreta, el qual se semblaria molt al tatuatge que té la noia dels fotogrames.

Tot seguit, el mateix 11/04/2013 es va trucar al número de telèfon que ens havia proporcionat Olmo, contestant una noia que va dir ser Codina, qui després de comunicar-li el motiu pel qual se la trucava, va indicar que : va anar a Andorra amb el que aleshores era la seva parella, Olmo, passant la nit en un hotel; van anar a ORG_3 i un nen es va trobar una clau d'una guixera i Olmo va dir que era seva; mentre ella estava a la piscina, la seva parella va buscar la guixera, la va trobar, la va obrir amb la clau que havia aconseguit del nen i es va emportar algunes coses; Codina diu que la càmera de fotografiar i el telèfon mòbil se'ls va quedar ella i encara ho tenia i que estava disposada a tornar-ho; els documents i la clau del vehicle els va llençar ENTITY_7; aquest va provar el telèfon mòbil amb la seva tarja SIM; reconeix que el seu perfil Facebook és "Codina" i que la fotografia del tatuatge és d'ella d'esquenes; la seva adreça electrònica és XXXXX; poc després de tornar d'Andorra, va finalitzar la relació amb Olmo i aquest hauria marxat uns mesos a Tarifa.

....

Observacions :

A través del Cos de Policia dels Mossos d'Esquadra ens van confirmar que el telèfon de Olmo era el XXXXXX i el de Codina era el XXXXXXX...".

Si bé és cert, d'una banda, que les trucades telefòniques del sotsoficial de policia a Olmo i a Codina han de ser considerades com declaracions davant del Servei de Policia, i si d'altra banda, que aquestes declaracions es van fer sense notificació prèvia dels drets estipulats a l'article 24 del Codi de Procediment Penal, malgrat això, no hi ha lloc pel Tribunal de pronunciar la nul·litat invocada per la defensa tota vegada que les declaracions tant del primer com de la segona no constitueixen autoincriminacions dels interessats, condició essencial perquè puguin ser anul·lades per una violació de les disposicions legals precitades, havent al·legat Olmo la descoberta fortuïta d'un telèfon mòbil a la seva ex-companya i doncs negada tota culpabilitat de la seva part per un furt, i havent imputat Codina l'actuació delictiva totalment al seu ex- company, sense cap participació d'ella, i doncs també negat tota culpabilitat de la seva part.

CONSIDERANT SEGON : Els fets declarats provats són legalment constitutius del delicte major de furt amb ús de claus de possessió il·legítima tipificat a l'article 199.1.a) del Codi Penal, havent la processada sostret bens de l'interior de l'armari tancat núm. 922 del vestuari de ORG_3, desprès de l'obertura de la porta d'aquest amb la seva clau que havia contractat i perdut Esparza, sigui una clau de possessió il·legítima.

En efecte, resulta de l'estudi dels fotogrames figurant en el sumari (folis 41, 42, 43, 48 i 49) que contràriament a la seva declaració davant del Servei de Policia, la processada, identificada sense cap dubte, va participar plenament al furt comés en perjudici de Esparza, agafant quelcom de l'interior de l'armari a les 20h15 i vigilant al fons del passadís a les 20h16 quan el seu company actuava.

CONSIDERANT TERCER : Per aplicació dels articles 20 i 21 del Codi Penal, la processada és responsable penalment d'aquesta infracció en concepte d'autora per haver realitzat personalment l'acte punible, culpabilitat demostrada pels fotogrames figurant al sumari i per les investigacions del Servei de Policia pel que fa la seva identificació.

CONSIDERANT QUART : Havent retornat al Servei de Policia del Principat el telèfon mòbil i la càmera de fotografiar sostrets, sigui part dels bens objectes del furt en causa, la processada ha de beneficiar de la circumstància atenuant de la responsabilitat penal prevista a l'article 29.7 del Codi Penal d'haver reparat el dany ocasionat a la víctima.

Per l'apreciació de la pena a imposar, també cal tenir en compte la manca d'antecedents penals de la processada.

CONSIDERANT CINQUÈ : Per aplicació de l'article 94 del Codi Penal, la processada, responsable penalment, ho és també civilment, i ha doncs de pagar a Esparza la suma de 352,33 EUR corresponent, segons les seves manifestacions constants i el justificant figurant al sumari (foli 94), a l'import dels diners en efectiu (150 EUR) i al valor de la clau del vehicle (202,33 EUR), sostrets.

CONSIDERANT SISÈ : De conformitat als articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, la processada ha de fer front al pagament de les despeses processals causades.

VIST les disposicions legals aplicables en la causa, el Tribunal de Corts

DECIDIM :

Decisio

Condemnar Codina com a responsable penalment en concepte d'autora del delicte major de furt amb ús de claus de possessió il·legítima, amb la concurrència de la circumstància atenuant d'haver reparat el dany ocasionat a la víctima, a la pena d'un any de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, condemnar Codina a pagar a Esparza la suma de 352,33 EUR.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal en el termini de 15 dies naturals següents a la notificació, salvat la processada que, donada la seva situació de rebel·lia processal, podrà formular recurs d'audiència.

Així per aquesta nostra sentència jutjant, ho manem i signem.