Aute del Tribunal Constitucional del 13-3-2023 relatiu al recurs d'empara 2023-7-RE.

TA20230315_11_59_45 Aute Aute del Tribunal Constitucional del 13-3-2023 relatiu al recurs d’empara 2023-7-RE. Causa 2023-7-RE (Cierco Noguer c/ Principat d’Andorra) Número de registre 44-2023. Recurs d’empara Aute del 13 de març del 2023 En nom del Poble Andorrà; El Tribunal Constitucional; Atès l’escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 26 de gener del 2023, per la representació processal del Sr. Higini Cierco Noguer, mitjançant el qual interposa un recurs d’empara contra l’aute del 4 de gener del 2023, dictat per la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia, per una presumpta vulneració del dret a la jurisdicció i a l’accés a un tribunal, reconeguts a l’article 10 de la Constitució i a l’article 6 del Conveni per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals, en els seus vessants dels drets a obtenir una decisió fonamentada en Dret, a la defensa, al procés degut, a la seguretat jurídica i a la prohibició de discriminació garantida per l’article 14 del mateix Conveni i per l’article primer del Protocol núm. 12, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que atorgui l’empara sol·licitada, que declari la vulneració dels drets esmentats i que anul·li la resolució impugnada; Vista la Constitució, especialment els articles 10, 41.2, 98 c) i 102; Vista la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, especialment el títol IV, capítols primer i sisè; Escoltat l’informe del magistrat ponent, Sr. Jean-Yves Caullet; 1. Antecedents processals davant les jurisdiccions ordinàries 1.1. El 17 de novembre del 2022, el Sr. Higini Cierco Noguer, actuant en nom i interès propi, en la seva qualitat d’accionista que era de la BPA i membre del seu Consell d’Administració, va interposar una querella contra el Sr. Xavier Espot Zamora per les funcions que exercia l’any 2015 com a ministre de Justícia i per les que exerceix des de fa quatre anys com a cap de Govern, per uns presumptes delictes de prevaricació, de tràfic d’influències i de malbaratament de cabdals públics. 1.2. L’1 de desembre del 2022, el Tribunal de Corts va dictar un aute mitjançant el qual decidia no admetre a tràmit aquesta querella i acordava el seu arxivament com a diligències indeterminades, sense efectuar un pronunciament especial en matèria de costes processals. 1.3. La representació processal del Sr. Higini Cierco Noguer va formular un recurs d’apel·lació contra aquesta decisió, i, el 4 de gener del 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia va dictar un aute en què desestimava aquest recurs, confirmava l’aute recorregut, i condemnava la part apel·lant al pagament de les despeses processals causades en la segona instància, inclosos els honoraris d’advocat de la part apel·lada. 1.4. El 26 de gener del 2023, la representació processal del Sr. Higini Cierco Noguer va interposar un recurs d’empara contra l’aute del 4 de gener del 2023, dictat per la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia, per una presumpta vulneració del dret a la jurisdicció i a l’accés a un tribunal, reconeguts a l’article 10 de la Constitució i a l’article 6 del Conveni per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals, en els seus vessants dels drets a obtenir una decisió fonamentada en Dret, a la defensa, al procés degut, a la seguretat jurídica i a la prohibició de discriminació garantida per l’article 14 del mateix Conveni i per l’article primer del Protocol núm. 12. 2. Argumentació jurídica 2.1. Argumentació del recurrent - El recurrent al·lega la vulneració dels seus drets a un procés degut, a l’accés a la Justícia i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l’article 10 de la Constitució, així com la prohibició de discriminació garantida pel Conveni per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals. - Considera que tant la decisió de la primera instància, com la de la segona van ser pronunciades en un lapse de temps molt curt, i que aquest fet fonamentaria les vulneracions anteriorment al·legades. - Compara aquestes circumstàncies amb les d’una altra causa, en què una querella presentada l’any 2017 per membres del Govern contra la seva esposa va ser admesa a tràmit i va desembocar el 16 d’abril del 2020 en una absolució de la processada. - D’aquesta diferència en dedueix que és víctima d’una discriminació en el sentit del Conveni per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals. - Per acabar, demana al Tribunal Constitucional que atorgui l’empara sol·licitada, que declari la vulneració dels drets esmentats i que anul·li la resolució impugnada. 2.2. Argumentació de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia - En primer lloc, la Sala Penal cita l’article 39.3 del Codi de procediment penal que obliga als tribunals a inadmetre qualsevol querella en els casos en què els fets relatats no siguin susceptibles de ser subsumits en cap precepte penal o en què malgrat la possible aparença delictiva dels fets relatats, aquests no estiguin avalats per cap element racional que els hi doni versemblança. - En segon lloc, analitza un a un els delictes imputats. - Pel que fa al delicte de prevaricació, la Sala Penal cita els termes de l’article 372 del Codi penal que disposa que aquesta infracció suposa un acte positiu, no obstant això, el recurrent retreu la inacció global del Govern de no haver donat la informació exculpatòria de la BPA i no precisa quines serien les decisions arbitràries en l’adopció de les quals hauria participat el querellat. - Manifesta que la decisió del FinCEN de declarar la BPA institució estrangera sotmesa a preocupació de primer ordre en matèria de blanqueig de capitals era aliena a la competència del Govern; el Govern no podia fer altra cosa que comunicar la nota del FinCEN a les autoritats nacionals en matèria penal i no li corresponia intervenir, com a Estat andorrà, garant de l’interès general, per exculpar l’entitat BPA en relació amb unes conductes presumptament delictives. - Així mateix, sobre la documentació exculpatòria al·legada que resideix principalment en un informe aportat davant la Sala Administrativa, cal observar que aquella Sala el va considerar com a no realista, ni susceptible de desvirtuar les conclusions de l’informe de l’INAF. - Pel que fa al tràfic d’influències, la Sala Penal també recorda les disposicions dels apartats 1 i 3 de l’article 386 del Codi penal i conclou que l’adopció d’una llei aprovada pel Consell General, encara que sigui a proposta del Govern, no pot ser considerada com la “ resolució ” derivant d’una influència, i, per tant no comprèn la qualificació penal invocada pel recurrent. - Seguidament, reprenent la jurisprudència de la Sala Administrativa, justifica que l’establiment d’un llindar del 10% de participació social es fonamenta en un criteri d’igualtat real i efectiu, segons el qual aquell que controla una societat ha d’assumir les conseqüències d’una mala gestió de manera més onerosa que aquells que no en tenen el poder. - Afegeix que el fet que l’AREB, una autoritat administrativa independent, en la seva qualitat d’administradora única de la BPA, hagi interposat una demanda civil en reclamació de 479 milions d’euros, no permet considerar que ho hagi fet sota la influència del cap de Govern, aquesta hipòtesi és una conjectura que no disposa de cap element objectiu que l’avali. - Pel que fa al delicte de malbaratament de cabdals públics, la Sala Penal recorda que la compareixença del Govern com a acusació particular en la causa BPA ha estat avalada pel Tribunal Constitucional, per tant, les despeses derivades del seu dret a la jurisdicció no es poden qualificar com a tals. - Per tots aquests motius, la Sala Penal desestima el recurs d’apel·lació i confirma la decisió del Tribunal de Corts. 3. Fonaments jurídics del Tribunal Constitucional 3.1. El Tribunal Constitucional no és ni una tercera instància, ni un tribunal suprem, ni un tribunal de cassació. 3.2. Pel que fa a la vulneració dels drets reconeguts a l’article 10 de la Constitució al·legada pel recurrent, convé examinar la fonamentació jurídica de la decisió impugnada. 3.3. Abans de fonamentar en Dret la seva decisió, la Sala Penal fa una anàlisi precisa dels elements de la querella presentada pel recurrent i conclou, de manera detallada i a la vista de les disposicions del Codi penal, que aquests elements no son susceptibles de qualificació penal. 3.4. Per consegüent, i ateses les disposicions del Codi de procediment penal, i en particular de l’article 39.3, la Sala Penal declara que la decisió del Tribunal de Corts d’inadmissió a tràmit de la querella presentada pel recurrent i del seu arxivament és ajustada a Dret i ha de ser confirmada. 3.5. Aquesta decisió està suficientment fonamentada en Dret i no comporta cap caràcter il·lògic, irraonable o arbitrari i, per tant, no és susceptible de vulnerar els drets constitucionals del recurrent ni a causa de la seva naturalesa o del seu contingut, ni tampoc a causa del lapse de temps en què es van prendre les decisions. 3.6. Pel que fa a la discriminació plantejada, el recurrent fonamenta la seva argumentació en la comparació amb una altra causa que va afectar la seva esposa l’any 2017 i conclou que aquesta diferència de tractament en aquesta causa demostraria una discriminació envers seu. 3.7. Cal observar que, d’acord amb la jurisprudència del Tribunal Europeu dels Drets Humans, aquest raonament només pot ser acceptat quan les situacions siguin idèntiques o presentin similituds suficients, circumstància que no succeeix en aquest cas, tractant-se de persones diferents en una causa que data de l’any 2017 que va finalitzar amb l’absolució de la persona processada. 3.8. El simple fet que el recurrent tingui un vincle familiar amb la persona que va ser processada en aquella causa i que el motiu de la querella sigui similar amb un dels motius de la querella presentada pel recurrent no estableix la similitud necessària per determinar una presumpció de discriminació. 3.9. Així doncs, aquest recurs d’empara està manifestament mancat de contingut constitucional i ha de ser declarat inadmissible a tràmit. Per tot això que s’ha exposat, El Tribunal Constitucional del Principat d’Andorra, Decideix: 1. No admetre a tràmit el recurs d’empara 2023-7-RE interposat per la representació processal del Sr. Higini Cierco Noguer contra l’aute del 4 de gener del 2023, dictat per la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia. 2. Notificar aquest aute a la representació processal del recurrent, al president del Tribunal de Corts, al president del Tribunal Superior de Justícia i al Ministeri Fiscal. 3. Publicar aquest aute, d’acord amb allò que disposa l’article 5 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, al Butlletí Oficial del Principat d’Andorra . Acordat a Andorra la Vella, el 13 de març del 2023. Jean-Yves Caullet Joan Manel Abril Campoy President Vicepresident Dominique Rousseau Magistrat